DESMISTIFICANDO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

*Lívio Paulino Francisco da Silva

 RESUMO

Neste estudo sucinto, busca-se desmistificar os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, por vezes confundidos como um só princípio e noutras considerados distintos, como sendo um corolário do outro. Nossa pequena pesquisa iniciará através de uma definição prática do conceito de princípios, seguida da análise de cada um deles individualmente, suas aplicações e sua localização em nosso ordenamento, para que, finalmente, passemos a diferenciá-los, estabelecendo a relação existente entre eles, delineando com maior precisão o conceito de cada um dos dois princípios especificamente em estudo.

Palavras-chave: direitos humanos e fundamentais, direito constitucional, abuso de poder.

*Bacharelando – Curso de Direito – Faculdade dos Guararapes
liviosilva@ig.com.br

1. INTRODUÇÃO

Como “Operadores do Direito”, sabemos muito bem que princípios são os mandamentos de ordem moral e filosófica que norteiam todo o conteúdo normativo presente em nosso ordenamento jurídico, ou como preferem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p. 29): “[…]diretrizes mestras de um sistema, como os fundamentos ou regras fundamentais de uma ciência”. Ou como nos informa o consagrado Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p.841), conforme a seguir:

Principio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.” (grifo nosso)

Do exposto, inferimos que os princípios cumprem tanto funções definidoras da lógica do sistema como integradoras do mesmo, diante de que, têm o condão de trazer em seu conteúdo normas universais e servirem ao mesmo tempo de instrumentos de interpretação do conteúdo de outras normas, figurando entre eles os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Portanto, compreender o papel dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em nosso ordenamento jurídico é de uma importância inquestionável, haja vista sua abrangência normativa e sua função mediadora de normas, proporcionando equilíbrio ao sistema, figurando entre os princípios mais importantes do nosso ordenamento.

2. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOABILIDADE

De acordo com o que assevera PESSOA, alguns doutrinadores entendem que o princípio da Razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento mais remotos ligados à garantia do devido processo legal, sendo esta a sua “porta de entrada” no nosso ordenamento. Contudo, existem autores que enxergam uma origem mais remota para o referido princípio, tomando como exemplo Alexandre de Moraes, citado por SILVA, que nos traz seu entendimento sobre o referido princípio, conforme a seguir:

O princípio da razoabilidade utiliza-se do meio-termo aristotélico, que, conforme Kel-sen, é norma de justiça, ou seja: ‘Como norma referida ao modo de tratar os homens, surge também o preceito geral do comedimento, a idéia de que a conduta reta consiste em não exagerar para um de mais nem para um de menos, em manter, portanto, o áureo meio-termo (2006, p. 98).” (grifo nosso)

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p. 34 ), “O princípio da razoabilidade traduz a ideia de que somente é legítima uma conduta se ela for adequada à consecução do fim almejado[…]”, assim, torna-se claro que a necessidade de adequação entre meio e finalidade é uma das características de tal princípio. Em sua “Teoria dos Princípios”, Humberto Ávila (2007, p. 151-160) discorre detalhadamente sobre a razoabilidade, atribuindo-lhe três acepções, oriundas dos sentidos atribuídos ao seu uso. Portanto, segundo o autor, haveria a Razoabilidade como equidade quando harmoniza-se a norma geral com o caso individual, a Razoabilidade como congruência quando exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação e a Razoabilidade como equivalência no momento onde houver uma equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Entretanto, dada a finalidade do presente artigo, necessitamos de um conceito mais prático da Razoabilidade. Dessa forma, o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, citado em CARDOSO, poderá nos trazer uma luz no sentido de compreendermos melhor o princípio da Razoabilidade, vejamos então:

“Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

(…)

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito.” (grifo nosso)

Do exposto, inferimos a existência da sintonia entre o princípio da Razoabilidade e os princípios da Legalidade e da Finalidade, constituindo estes seus fundamentos constitucionais, de forma que o Estado, na execução de suas atribuições, deve agir de acordo com a Lei e quando se diz que o agente público age de forma razoável, ou seja, de forma coerente com o conceito social do que é usual e sensato, a medida dessa coerência deve ser a lei, pois nossa Carta Magna diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (grifo).

Entretanto, conforme depreendemos do acima exposto, o princípio da Razoabilidade encontra consonância com o da Finalidade e diante disso, trazemos o entendimento da promotora de justiça e professora Rita Tourinho, citada em COSTA, que diz: “Ao falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma legitimidade de exercício, isto é, a um poder que se comporta razoavelmente”. A mesma complementa seu raciocínio, vejamos: “não basta o cumprimento da lei no seu aspecto formal. Necessário se faz que se observe o aspecto de substancialidade da lei, para que exista uma perfeita adequação entre a previsão legal e o que é realizado para a sua aplicação”. Assim, agir razoavelmente é fazê-lo com coerência, conforme prevê a lei e sem fugir à finalidade imposta pela mesma, de forma que o agente público não pode (grifo) fazer o que a lei não prevê, nem permitir que suas convicções, seus preconceitos e outros fatores de ordem pessoal influenciem seu julgamento na prática do ato administrativo. Portanto, a conduta da Administração deve se pautar de forma que os meios utilizados (aplicação da lei) para atingir determinado objetivo, previsto em lei, devem ser adequados ao seu fim (interesse público).

3. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE

Da mesma forma que o princípio da Razoabilidade, o princípio da Proporcionalidade não tem previsão expressa no texto constitucional, estando subentendido na interpretação de diversos dispositivos constitucionais. A teoria mais aceita sobre sua origem remonta à Magna Carta inglesa de 1215, do “Rei João sem Terra”, onde segundo a qual, em seu art. 20, determina-se: “Um homem livre não poderá ser multado por um pequeno delito a não ser em proporção ao grau do mesmo; e por um delito grave será multado de acordo com a gravidade do mesmo, mas jamais tão pesadamente que possa privá-lo de seus meios de vida[…]” (grifo nosso). Assim, não fica difícil inferir-se que o princípio da proporcionalidade já nasceu com aptidão para limitar o poder do Estado sobre o indivíduo, evitando a ocorrência de restrições desproporcionais aos Direitos Fundamentais, por ato administrativo, legislativo ou judicial.

Destarte as diferentes definições do princípio da Proporcionalidade e a controvérsia entre doutrinadores e julgadores, respectivamente na conceituação e na aplicação do referido princípio, parece haver um consenso entre os juristas de que, a exemplo do princípio da Razoabilidade, no princípio da Proporcionalidade é necessário para seu exame que esteja presente a adequação entre meios e fins, mas não somente isso, é também necessário que se analise a real necessidade da aplicação do ato restritivo de direitos fundamentais e em caso positivo, constatada a existência de mais uma forma adequada (grifo) para tal, que seja escolhida a menos gravosa aos direitos do indivíduo que sofrerá a sanção. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2011, p.38):

“O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado.” (grifo do autor)

Assim, tomando emprestadas as palavras de Roberta Pappen da Silva, o princípio da proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado (grifo), de forma que, no exercício de suas atividades, o Estado deve atuar de maneira equilibrada, sem cometer excessos prejudiciais aos direitos fundamentais.

4. DA DIFERENÇA ENTRE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Apesar do fato de que os referidos princípios, quando mencionados, na maioria das vezes vêm separados pela conjunção “e”, sugerindo serem de naturezas diferentes, parece não existir um consenso entre os doutrinadores no que diz respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade serem ou não iguais, podemos observar que uma parte destacável da doutrina considera tais princípios como sinônimos. Pedro Lenza (2009, p. 97), por exemplo, refere-se aos princípios como “o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade” (grifo nosso), dando a entender que representam o mesmo instituto jurídico. Nesse sentido, trazemos um trecho do livro Direito Administrativo Descomplicado, de Alexandrino e Paulo (2011, p. 201), onde os mesmo afirmam: “Na seara do direito administrativo, pensamos ser mais usual a referência a ‘princípio da razoabilidade’ como um gênero, constituindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios.” (grifo nosso), sendo esta alinha adotada por nós.

De qualquer forma, destarte a polêmica gerada pela discussão da similaridade ou não entre os dois princípios, temos que o art. 2º, da Lei 9.784/99, menciona explicitamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo que os mesmos devem ser observados pela Administração Pública e de acordo com o parágrafo único, inciso VI, deve ser observado o critério de: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público” (grifo nosso). Do exposto, notamos que o conteúdo do referido inciso faz alusão aos dois princípios, trazendo os conceitos de adequação entre meios e fins (relativo à Razoabilidade) e de necessidade da exata (grifo) medida restritiva (relativo à Proporcionalidade), através dos quais iremos atacar a celeuma. Nesse sentido, trazemos Anne Martins Vontobel, com seu entendimento sobre o assunto, vejamos:

“Mister ressalvar, portanto, que a distinção entre razoabilidade e proporcionalidade reside no fato de que esta se apresenta como um instrumento dosador e quantificador das medidas a serem aplicadas, o que ocorre, em momento posterior a ponderação de interesses – que é o momento de aplicação da razoabilidade.” (grifo nosso)

Assim, diante do trecho supra, infere-se facilmente a diferença entre os momentos de aplicação dos dois princípios, em cada um deles. Ou seja, enquanto um preocupa-se em estabelecer uma relação de coerência (grifo) entre o objetivo pretendido e a forma com a qual se deseja atingi-lo, o outro estabelece a medida exata (grifo) e necessária para que se atinja o referido objetivo, sem que se cometam excessos desvirtuadores do objetivo pretendido. Dessa forma, entendemos que, no máximo, os dois trabalharão em conjunto, um complementando o outro, mas nunca devendo serem confundidos com um só. Assim, trazemos à baila as palavras de Helenilson Cunha Pontes, citado por COSTA, a fim complementar o nosso raciocínio, conforme veremos a seguir:

“Todavia, a proporcionalidade não se esgota na razoabilidade. Em outras palavras, a decisão jurídica que atende aos comandos do principio da proporcionalidade manifesta razoabilidade, mas não se esgota nela. Com efeito, o ato estatal que atende as exigências do principio da proporcionalidade apresenta-se razoável e racional, todavia nem sempre um ato razoável (racionalmente aceitável) atende aos deveres impostos pelo principio constitucional da proporcionalidade.” (grifo nosso).

Do exposto, segundo o autor, depreende-se que a proporcionalidade é mais ampla do que a razoabilidade, pois enseja não se permitir que um ato, mesmo que razoável, ou seja, adequado ao fim a que se propõe, provoque o mínimo possível de restrição aos direitos fundamentais. Assim, entendemos ser tão nítida a diferença entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que nos arriscamos a dizer que uma medida pode ser ao mesmo tempo Razoável, adequação entre meios e fins e “Desproporcional”, realizada com restrição de direitos maior do que o estritamente necessário para se atingir o fim almejado.

Um exemplo simples, para tentar elucidar a diferença entre os dois princípios é o de uma prisão em flagrante. Dar voz de prisão a alguém que foi pego em flagrante, “batendo a carteira” de outrem, imobilizando-o apenas para evitar a fuga, levando-o em seguida à delegacia para que seja lavrado o Auto de Flagrante Delito é completamente Razoável, já que a submissão de conduta tida como criminosa à avaliação do Judiciário constitui o meio adequado para se atingir o fim perseguido pela Segurança Pública, que se traduz na garantia da ordem pública e da convivência social pacífica. Por outro lado, se o condutor do agente pego em flagrante no caso concreto anterior, mesmo diante da inexistência de qualquer espécie de resistência à prisão por parte do suposto delinquente, abordar o mesmo fazendo uso desmedido da força física, espancando (grifo) o conduzido durante o caminho até a delegacia, estaremos diante de uma medida completamente desproporcional.

Por fim, não custa alertar que os referidos princípios, apesar de sua aplicação mais frequente na seara administrativa, são princípios constitucionais (grifo), constituindo dois dos principais Mandamentos Constitucionais presentes em nosso Estado Democrático de Direito, devendo serem obedecidos por todos, aplicáveis portanto a qualquer função pública, sobretudo as Legistativa e Judiciária.

5. CONCLUSÃO

Ao final, depois de percorridos todos os caminhos do nosso pequeno estudo, chegamos à conclusão de que os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade são completamente distintos, não se confundindo, mas completando-se um ao outro em sua aplicação. Nesse sentido, entendemos que uma medida arrazoada é uma medida coerente (grifo), que se utiliza do meio adequado ao fim a que se propõe (Coerência entre Meios e Fins), enquanto que uma medida proporcional é uma medida na qual se atinge o objetivo pretendido, provocando o mínimo possível de restrição (grifo) aos direitos fundamentais (Exata Medida Restritiva). Assim, concluído nosso estudo, trazemos as palavras do eminente jurista Ricardo Aziz Creton, citadas em CARVALHO FILHO (2011, p. 38), que sobre os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade nos assevera: “confluem ambos, pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)”.

6. REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 15 ed. São Paulo: MÉTODO, 2011.

CARDOSO, Hélio Apoliano. Atuação administrativa e os principios da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/23219&gt; Acesso em: 28 jul. 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2011.

COSTA, Péricles Santos Atahyde. Princípio da Proporcionalidade X Princípio da Razoabilidade: meros sinônimos ou institutos distintos? Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5164&gt; Acesso em: 28 jul. 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 841.

OLIVA, Liliane de Jesus Vollrath. Razoabilidade e proporcionalidade no ato administrativo discricionário. Disponível em: <http://justilex.jusbrasil.com.br/noticias/1668527/razoabilidade-e-proporcionalidade-no-ato-administrativo-discricionario&gt;. Acesso em: 14 set. 2011.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 19 ed. São Paulo: MÉTODO, 2011.

PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária norte-americana e brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 522, 11 dez. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/5989&gt;. Acesso em: 14 set. 2011.

SILVA, Mário Henrique Malaquias da. O princípio da proporcionalidade como limitador da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010.

SILVA, Roberta Pappen da. Algumas considerações sobre o princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 565, 23 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6198&gt;. Acesso em: 17 out. 2011.

VONTOBEL, Anne Martins. Algumas considerações acerca do Princípio da Proporcionalidade. Disponível em:<www.tjrs.jus.br/doutrina/doc/principio_proporcionalidade.doc> Acesso em: 19 out. 2011.

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