GUARDA COMPARTILHADA…

          O NOVO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA: Uma abordagem psicanalítica e sua fundamentação constitucional.

Lívio Paulino Francisco da Silva*

RESUMO

          Os anos que se sucederam à Revolução Sexual, juntamente com a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho e a conseqüente reestruturação dos papéis paternal e maternal na constituição da família, revelaram a necessidade de adaptação do procedimento previsto no Código Civil à nova realidade social encontrada na família brasileira. Este trabalho tem como objetivo demonstrar o avanço alcançado no campo do Direito de Família diante da sanção da Lei 11.698, que estabelece a guarda compartilhada para filhos de pais separados, juntamente com a problemática da divergência de opiniões acerca do assunto e sua real importância na manutenção dos direitos da criança e do adolescente, previstos na Constituição de 1988. Diante das fontes consultadas é fácil concluir que a preservação do “vínculo afetivo” da criança e/ou adolescente com ambos os pais separados, proporcionada pela divisão de responsabilidades entre pai e mãe, contribui de forma decisiva para o completo desenvolvimento da criança. A participação construtiva de ambos os pais na criação dos filhos constitui garantia de desenvolvimento infantil seguro, tendo em vista que as figuras paterna e materna servem de base para todas as experiências que o ser humano experimenta em sua vida.

Palavras-chave: Direito de Família, Guarda Compartilhada, Princípio da Igualdade, Vínculo Afetivo, Teoria do Apego, Cognição Social, Desenvolvimento Infantil.

* Bacharelando – Curso de Direito Faculdade dos Guararapes liviosilva@ig.com.br

1 INTRODUÇÃO

         Antes da Revolução Industrial o pai era detentor total do pátrio poder, dos bens e de tudo que dizia respeito à família. Segundo Barreto (2002), com o advento da industrialização, observou-se uma mudança na estrutura da família e o pai passou a trabalhar, despendendo a maior parte do dia fora do lar. A mãe começou a participar efetivamente da educação dos filhos na ausência do pai, passando a ser considerada mais apta à guarda dos filhos em casos de separação. Esse paradigma da “Maior Aptidão da Mãe à Guarda dos Filhos” perdurou por algumas décadas. O pós-guerra trouxe consigo uma incansável tentativa de estabelecerem-se novos valores para a sociedade. Criando avanços consideráveis em vários ramos das Ciências Sociais sobretudo na defesa dos Direitos Humanos. O objetivo deste estudo é mostrar a evolução no campo do Direito de Família com a sanção da Lei 11.698, que altera os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, institui e disciplina a guarda compartilhada. Através da perspectiva da Psicologia do Desenvolvimento, em conjunto com uma análise constitucional objetiva da necessidade jurídica da criação do referido dispositivo, auxiliados pelo estudo de várias fontes, será revelada a importância da criação desse instituto que proporcionará um desenvolvimento psicossocial seguro para os filhos menores de casais separados.

 

2 A FAMÍLIA BRASILEIRA DA NOVA ERA

           A emancipação financeira da mulher, juntamente com uma maior participação ativa da mesma em nossa sociedade, trouxe uma nova realidade a ser contemplada por todos nós. A mulher deixou de ter apenas a função de gerar, criar e educar os filhos e exercer o papel de dona do lar. Ela tornou-se influente na sociedade, presente em praticamente todas as instâncias, do policiamento até a adiministração de grandes grupos corporativos inclusive participando de decisões políticas importantes para nossas vidas. A mulher está conquistando definitivamente seu espaço na sociedade. Como era de se esperar, a família brasileira vem se reconstruindo ao longo dos anos. Com ambos os cônjuges trabalhando, o casal passa a dividir todas as tarefas domésticas e os encargos financeiros criando nesta época de transição várias estruturas familiares diferentes.

 

3 BASES PSICOLÓGICAS PARA A GUARDA COMPARTILHADA

          Nos tempos atuais, Mãe e Pai desempenham papéis diferentes e, acima de tudo, complementares na formação social e cognitiva de um ser humano. Quem quiser contra-argumentar o benefício da guarda compartilhada poderá embasar seu discurso no fato de que, tendo as pessoas mais informação à sua disposição, maior expectativa de vida, oferta maior de emprego à mulher, entre outros, uma mãe sozinha hoje teria maiores condições de criar e educar seus filhos dentro de um ambiente saudável, tendo como referência paterna substituta a figura do avó ou dos tios e passando a assumir o papel de provedora. É óbvio que, mesmo em casais que continuam juntos, os papéis do Pai e da Mãe mudaram junto com a evolução da sociedade. Porém o fato de termos valores diferentes hoje em dia não muda a necessidade da criança, como organismo em desenvolvimento físico e psicológico, do referencial masculino e feminino em seus primeiros anos de vida. Qualquer alteração drástica do processo de desenvolvimento do Vínculo Afetivo poderá trazer conseqüências traumáticas na formação psicossocial da criança. Grisard Filho (1999), citado por Akel (2008, p. 92), em sua obra Guarda Compartilhada, um avanço para a família, dispõe:

“Os estudos de psicologia confirmam que os efeitos causados pela ruptura do convívio entre pais e filhos são devastadores, dentre os quais se destacam: conflitos, sentimentos de perda e abandono que abalam, de forma direta, a psiquê da criança e do adolescente que, ao lado do progressivo afrouxamento dos laços que unem o filho ao genitor não-guardião, comprometem o seu desenvolvimento normal e sadio.”

          Uma relação conjugal é construída em cima de uma longa convivência mútua que objetiva, entre outras coisas, a construção de uma vida comum que proporcione satisfação pessoal, complementada com o aprendizado incluído na experiência da geração e criação dos filhos. O processo de construção do vínculo conjugal é alimentado por desejos e anseios que constroem uma projeção, uma imagem esperada do que será a vida a dois e conseqüentemente a vida em família. Em grande parte dos casos, quando ocorre uma separação, as expectativas frustradas e/ou o alívio por se livrar de uma relação destrutiva prejudicam o discernimento dos pais da situação psicológica do filho após essa separação e contribuem para a prática deficiente da parentalidade e tutelaridade, sustenta Nazareth (2008). Em seus primeiros três meses de vida a criança tem uma relação de dependência com os pais. A partir desse momento a criança começa a desenvolver o apego com a sua mãe e conseqüentemente com o seu pai, para que possa desenvolver certas habilidades psicomotoras necessárias ao desenvolvimento de todo ser humano. Expressões emocionais, reação a estímulos, comunicação verbal, entre outras, constituem certas aptidões inatas ao desenvolvimento que todo ser humano traz consigo mas que precisam ser estimuladas. Segundo Bee (1997), citada por Brum; Schermann (2008):

“[…]Mesmo sendo tão importante, esse programa inato das capacidades da criança depende da presença de um ambiente mínimo esperado, sendo essencial a formação do elo afetivo e da oportunidade de pais e bebês desenvolverem um padrão mútuo de entrosamento de comportamento de apego[…] (grifo nosso).”

          Ao longo dos anos, com o fortalecimento do apego, a criança estabelece o vínculo afetivo com seus pais. O que proporcionará um ambiente seguro de desenvolvimento. É a “janela segura” através da qual a criança observa o mundo afora antes de tentar sair para “passear”. O constante afastamento da criança por longos períodos de tempo de um de seus pais, poderá implicar em uma quebra do processo de formação do vínculo afetivo. Fator esse que muito provavelmente será possível desencadeador de traumas futuros. A respeito desse distanciamento, SILVA (2008), dispõe:

“O distanciamento por dias ou semanas pode causar na criança ´medo de abandono´, bem como o desapego com o ausente. Por isso, a guarda exclusiva com ´visitas´ quinzenais de um dos pais implica em muito tempo de ausência para a criança. O melhor é que esta pudesse estar na presença dos pais durante largo tempo, com as suas presenças efetivas, dada a peculiaridade da percepção psicológica do tempo para a criança, como já assinalado anteriormente. Logo, entendemos que o ideal é que ambos os pais tenham contato diário com os filhos. A guarda compartilhada diminui o tempo de ausência dos pais. Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial do lar, é um equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono. O grau de intimidade da criança com os pais garantir-lhe-á segurança e permitirá que ela tenha experiências para além da extensão do lar. Crianças nestas condições adaptar-se-ão bem a situações novas, e poderão lidar com frustrações e limites.”

          Portanto o referencial dos pais é importantíssimo para o desenvolvimento do ser humano. Baseada na segurança do vínculo afetivo completamente formado, a criança tem liberdade para experimentar outros ambientes que não o familiar, compará-los e aprender com este processo.

 

4 DIVERGÊNCIAS : AFIRMAÇÃO X RESISTÊNCIA

          Freqüentemente nos deparamos com temas que geram bastante polêmica, principalmente quando referem-se a mudanças nas vidas de um grupo numeroso de cidadãos brasileiros. Não está sendo diferente com a Guarda Compartilhada que estimulou a opinião de vários especialistas. Diante da expectativa da sanção da “Lei da Guarda Compartilhada”, vários advogados e especialistas na área produziram desde comentários favoráveis e desfavoráveis até críticas construtivas como os mais variados argumentos. O advogado Luiz Eduardo Gomes Guimarães, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, entrevistado em VISÃO JURÍDICA (2008, n. 21, p.64), discorda da aplicação do instituto no Brasil pois segundo ele é prática comum na Europa e nos Estados Unidos, não tendo viabilidade aqui pois as famílias são mais unidas e perpetuam um contato mais próximo e contínuo entre genitores e seus descendentes. O mesmo advogado, agora citado em MILICO (2008), ressalva: “[…]o mais importante é deixar claro para a parte visitante que ela não pode ficar distante e esquecer dos deveres decorrentes do poder familiar[…]”, complementando em seguida: “[…]a parte que possui a guarda da criança também deve entender que não é sua dona[…]” (grifo nosso). A advogada Márcia Carraro Trevisioli, especialista em Direito de Família, em MILICO (2008), considera impossível que um casal que se separou por dificuldades na convivência possa compartilhar a educação de um filho e reforça:

“[…]O que vejo nos tribunais são pais utilizando os filhos para negociar o pagamento dos alimentos e a partilha do patrimônio. Como esperar que pessoas feridas possam compartilhar a guarda de um filho se não souberam compartilhar uma vida em comum?[…]”

          O argumento utilizado por alguns especilistas contrários a Guarda Compartilhada é de que na prática, ela já acontece, pois os juízes já vêm aplicando soluções alternativas com sucesso. Conforme a promotora Vânia Maria Penteado Balera, coordenadora do Centro de Apoio Operacional Cível do Ministério Público de São Paulo, em TOLEDO, Karina; PEREIRA, Paula (2007): “Quando existe algum grau de litígio, o foco sai da criança”, diz. Com isso, a palavra final caberá ao juiz. “(Se a guarda compartilhada for concedida nesses casos), vai aumentar a litigiosidade e tudo será levado ao Judiciário.” e ressalva:

“Atualmente, na maioria dos casos, decisões importantes, como dias de visita, escolha da escola, transporte e atividades, já são definidas e dividas entre os pais, que levam as disposições para homologação do juiz – o que, na prática, já seria uma guarda compartilhada. Quando não há acerto, mesmo sem essa figura, qualquer um pode recorrer à Justiça.”

         Já para a advogada Sylvia Mendonça do Amaral, também citada em MILICO (2008), a Guarda Compartilhada é vantajosa por trazer benefícios aos pais e conseqüentemente aos filhos também. Ela explica que muitas vezes a mãe detentora da guarda limita (grifo nosso) o contato do pai com o filho e complementa: “Ela faz exatamente o que manda a sentença de separação ou sentença de guarda, que é o modelo de visita tradicional: nas datas pré-estabelecidas e nos horários determinados. Agora, se a proposta da guarda compartilhada virar lei, ela será obrigada a fazer concessão.” Também entrevistada em VISÃO JURÍDICA (2008, n. 21, p.64), declara: “É uma forma de respeitar as necessidades da criança, normalmente fragilizada pela separação de seus pais.” Para Álvaro Villaça, advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP), citado em TOLEDO, Karina; PEREIRA, Paula (2007), afirma que mais do que direito garantido aos pais, a participação dos mesmos na educação dos filhos, constitui dever de ambos e dispõe: “A atuação no desenvolvimento dos filhos não pode se resumir ao pagamento da pensão.” Complementando que com a aprovação do projeto, a tendência é de que cada vez mais juízes tenham esse entendimento. Também a favor, porém desafiador, Fábio Ulhoa Coelho (2007), advogado, professor da PUC-SP e autor de obras importantes no direito Contemporâneo, estabelece que a Guarda Compartilhada deveria ser regra, já que todos concordam que a separação dos pais não pode prejudicar a relação deles com os filhos e afirma:

“Para levar às últimas conseqüências o valor da máxima preservação dos filhos na separação dos pais, a lei deveria estabelecer a guarda compartilhada como princípio geral. Contudo, ela está prevista, no projeto aprovado pelo Senado, como exceção, cabível no caso de falta de acordo.” (grifos nossos).

          As opiniões são muitas, porém são reflexo do livre exercício da Democracia, base das concepções filosóficas de nosso Estado. Com a sanção da Lei o que se espera é que os juízes avaliem caso a caso, aplicando o instituto da Guarda Compartilhada visando acima de tudo o bem estar do menor, que como diz se na sabedoria popular: “NÃO TEM NADA A VER COM ESSA HISTÓRIA.”

 

5 A NECESSIDADE DE MUDANÇA DA LEI

          Não é preciso ir muito longe na ciência jurídica se quisermos estabelecer o papel legal dos pais na vida de seus filhos, sendo suficiente uma olhada rápida em nosso Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002):

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; […]Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;[…] Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (grifos nossos).”

          Depois de estabelecida a capacidade civil, o legislador, logo mais adiante, preocupou-se em destacar o fim da menoridade, que é o momento onde a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Definindo completamente o “Papel Legal” dos pais, nossa Carta Magna estabelece em seu art. 229: “[…] os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.[…]” (BRASIL, 1988) (grifos nossos). Observa-se que a responsabilidade dos pais em prover e educar seus filhos não é obrigatória apenas pela incapacidade civil destes. O texto constitucional deixa bem claro que primeiro, os pais ou seja, ambos, devem ser responsáveis pelos seus filhos e em segundo lugar, pelos filhos menores. Desde sua promulgação a nossa constituição já vinculava esta responsabilidade aos pais devendo portanto nortear toda a legislação relativa ao assunto em nosso país. Exatamente como acontece com vários outros institutos previstos em nossa constituição posteriormente regulamentados através da criação de novas leis. Vejamos o que dispõe o já consagrado José Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo:

“DA CONSTITUIÇÃO 1)Conceito: considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de sus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias; em síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.(grifos nossos) (SILVA, 1999).”

          De longe constatamos que nada no país pode ser regulamentado, legalizado, sem levar em consideração a constituição. O fato é que passaram-se 20 (vinte) anos após a promulgação de nossa constituição para que fosse sancionada uma lei que efetivamente levasse em consideração, na área da Guarda de Filhos Menores, a igualdade entre homens e mulheres, sabiamente presente em nossa carta magna na forma do art. 5º, I: “[…]homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição[…] (grifo nosso).” Constituição essa que tem sua matéria relativa à Direitos Fundamentais amplamente baseada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e em vários outros princípios instituídos pelas Organizações Mundiais que se sucederam à criação da ONU. Constituição essa que estabelece que todos são iguais perante à lei tendo garantida constitucionalmente, além de outros direitos individuais, a inviolabilidade do direito à igualdade. Durante vinte anos o país andou na contra-mão da lógica do Princípio da Igualdade. É uma questão até certo ponto básica! Quando os movimentos feministas levantaram a bandeira da Revolução Sexual nos anos 70, sem perceberem deram o pontapé inicial para que o homem entrasse em pé de igualdade na exigência de direitos iguais. Os princípios que regem a Constituição de 1988 são os mesmos que regeram a Revolução Sexual, dando-se atenção especial ao já citado anteriormente Princípio da Igualdade. Sendo assim, pergunta-se: Por que em matéria de Guarda dos Filhos Menores, após o divórcio, deveria a mulher permanecer em posição especial em relação ao homem, tendo em vista que o Princípio da Igualdade é uma das pedras fundamentais de nossa Democracia?

 

6 CONCLUSÃO

          Com a perspectiva Psicanalítica da Guarda Compartilhada chega-se a conclusão de que é incontestável a importância da presença dos pais na vida dos filhos. Privar a criança da figura de um deles é colaborar para um prognóstico infeliz para a mesma. Os momentos de intimidade com ambos os pais são fundamentais para estabelecer a confiança nos mesmos. Confiança que ajudará em uma situação de separação conjugal a construir um referencial seguro, facilitador da compreensão por parte da criança de sua nova realidade e criador de condições internas reguladoras de sua adaptação. A análise constitucional do caso permitiu que se chegasse ao entendimento de que a Lei 11.698 representa sim um avanço na área do Direito de Família no sentido de que permite a garantia da inviolabilidade do direito à igualdade tanto para a mãe, quanto para o pai. Permitindo uma maior participação de ambos na vida da criança, contibuindo para o principal objetivo: a supremacia do interesse da criança. De qualquer forma, será essencial para a preservação dessa importante conquista, além do real entendimento dessa ótica pelos juízes na aplicação de suas decisões, um comprometimento ainda maior dos órgãos de Assistência Social e Psicológica vinculados ao trabalho realizado nas varas de família em todo o Brasil.

 

7 ABSTRACT

          Years after the Sexual Revolution, together with the insert every time larger of the woman in the job market and the consequent restructuring of the paternal and maternal papers in the constitution of the family, revealed the need of adaptation of the procedure foreseen in the Brazilian Civil Code to the new social reality found in the Brazilian family. This work has as objective demonstrates the progress reached in the field of the Right of Family due to the sanction of the Law 11.698, that establishes the guard shared for separate parents’ children, together with the problem of the divergence of opinions concerning the subject and his/her real importance in the maintenance of the child’s rights and of the adolescent, foreseen in the Constitution of 1988. Before the consulted sources it is easy to end that the preservation of the child’s “affectionate bond” and/or adolescent with both separate parents, proportionate for the division of responsibilities between father and mother, it contributes in a decisive way to the child’s complete development. Both parents’ constructive participation in the children’s creation constitutes warranty of safe infantile development, tends in view that the paternal and maternal illustrations serve as base for all of the experiences that the human being tries in his/her life.

8 KEYWORDS:

          Family Law, Joint Custody, Principle of Equality, Affectionate Bond, Theory of Attachment, Social Cognition, Children Development.

 

9 REFERÊNCIAS

          AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

          BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Disponível em: . Acesso em: 01 jul. 2008.

          BEE, Helen. A criança em desenvolvimento. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996, cap. 11, p. 312-340.

         BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: . Acesso em: 03 jul. 2008.

         BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ Legislação>. Acesso em: 03 jul. 2008.

         BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Disponível em: . Acesso em: 03 jul. 2008. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/Legislação&gt;. Acesso em: 03 jul. 2008.

         BRASIL. Lei 6.515, de 13 de julho de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/Legislação&gt;. Acesso em: 03 jul. 2008.

         BRUM, Evanisa Helena Maio de; SCHERMANN, Lígia. Vínculos iniciais e desenvolvimento infantil: abordagem teórica em situação de nascimento de risco. Disponível em: Acesso em: 01 jul. 2008.

          COELHO, Fábio Ulhoa. Lei deveria estabelecer guarda compartilhada como regra. Disponível em: Acesso em: 01 jul. 2008.

         MILICO, Gláucia. Guarda compartilhada divide opinião de especialistas. Disponível em: Acesso em: 01 jul. 2008.

         NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mamãe? Considerações sobre a Guarda Compartilhada. Contribuições da Psicanálise ao Direito de Família. Disponível em: Acesso em: 01 jul. 2008.

         SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. 871 p.

         SILVA, Evandro Luiz. Guarda compartilhada: a importância de ambos os pais na vida dos filhos. Disponível em: Acesso em: 01 jul. 2008.

         TOLEDO, Karina; PEREIRA, Paula. Guarda compartilhada já é realidade . Disponível em: Acesso em: 01 jul. 2008.

         VISÃO JURÍDICA, Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. Escala, n. 21, p.64.

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