DIREITO DAS SUCESSÕES E A UNIÃO ESTÁVEL

Lívio Paulino Francisco da Silva*

 

RESUMO

 

Este pequeno artigo tem como objetivo realizar um breve estudo sobre a União Estável no âmbito do Direito das Sucessões. Começaremos uma breve exposição sobre o Direito das Sucessões no nosso Ordenamento Jurídico, suas espécies, características e efeitos, para, logo depois, estudarmos os direitos sucessórios dos conviventes à luz de nosso Código Civil e dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

 

Palavras-chave: direito das sucessões, sucessão, casamento, união estável.

 

*  Bacharel em Direito – Faculdade dos Guararapes

    liviosilva@ig.com.br

 

      INTRODUÇÃO

Alguma vez na vida já ouvimos falar sobre brigas de família no momento da divisão dos bens de uma herança. Não é raro isso ocorrer quando se descobre a existência de mais um herdeiro, principalmente quando proveniente de uma relação extraconjugal. Em razão do papel que a propriedade privada desempenha em nossa sociedade, bem como de sua estreita relação com a família, a destinação do patrimônio que um indivíduo falecido possuiu recebe a devida tutela estatal através do “Direito das Sucessões”, sendo esse seu fundamento: “o Direito da Propriedade dentro do Direito de Família”. Segundo Maria Helena Diniz[1], o Direito das Sucessões representa “o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento”. Em nosso direito civil há duas espécies de sucessão, a “legítima”, quando se dá através da ordem de vocação hereditária e a “testamentária”, que se defere por força da vontade do falecido (de cujus), manifestada através do testamento. Entretanto, apesar da possibilidade da existência simultânea das duas espécies em nosso ordenamento, em virtude do traço cultural de nosso povo, o elemento familiar influencia o direito sucessório, fazendo com que a sucessão legítima seja mais utilizada do que a testamentária, estabelecendo-se aquela como regra e esta com exceção. Ou, como nos informa Sílvio Venosa: “Normalmente, quem tem um patrimônio espera que, com sua morte, os bens sejam atribuídos aos descendentes”[2]. Nesse sentido, nosso estudo privilegiará a “Sucessão Legítima”, por ser a que ocorre com maior frequência em nosso ordenamento.

 

1.   A SUCESSÃO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

 

1.1. Abertura da Sucessão e a Vocação Hereditária

 

É a morte de pessoa viva que provoca a abertura da sucessão para fins de se determinar a transmissão de seu patrimônio aos herdeiros. Ou como leciona Maria Helena Diniz: “A morte natural é o cerne de todo o direito sucessório, pois só ela determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende sucessão hereditária sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de pessoa viva”. [3]

Com a morte, tudo aquilo que antes era mera expectativa, transforma-se em direito para os herdeiros, recebendo estes, sob comando da lei, a propriedade dos bens e as obrigações decorrentes do espólio do falecido. É o que se depreende do art. 1784, do Código Civil, onde se lê: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Com a abertura da sucessão impõe-se a realização do procedimento chamado inventário, a fim de que sejam determinados quais eram os bens do de cujus, determinando-se o ativo e passivo do espólio, efetuando-se o pagamento dos débitos deixados pelo falecido, quando então será realizada a divisão da herança através da partilha, onde será especificado o quinhão que cabe a cada herdeiro. Não é preciso dizer que o inventário é imprescindível à sucessão pois, segundo Barros e Aguirre: “ainda que exista apenas um herdeiro, a realização do inventário é necessária para que seja recolhido o imposto causa mortis e para que os bens sujeitos a registro possam ser transferidos[4].

Contudo, mesmo diante dos bens inventariados, a fim de que ocorra a partilha, é necessário que seja determinado quem são os herdeiros do falecido que no caso da sucessão legítima, que é nosso objeto de estudo, ocorrerá através da determinação da Ordem de Vocação Hereditária, que consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais para fins de divisão da herança. De acordo com o art. 1829, do Código Civil, a sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

 

“I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.”

 

Do exposto, temos que na sucessão legítima os herdeiros são convocados obedecendo a ordem apresentada na lei e uma classe é chamada a suceder apenas quando faltarem herdeiros da classe precedente, isso porque diante da existência de herdeiro de uma determinada classe os da classe subsequente serão excluídos do processo sucessório. Dessa forma, segundo Maria Helena Diniz: “se o autor da herança apenas deixar descendentes e ascendentes, só os primeiros herdarão, pois a existência dos descendentes retira da sucessão os ascendentes[5].

Portanto, diante da regra do art. 1.829, inc. I, o cônjuge apenas concorre com os descendentes na vocação hereditária se for casado no regime de comunhão parcial de bens e houver deixado bens particulares, que são aqueles que não fazem parte do patrimônio comum do casal, como por exemplo um bem que um dos cônjuges tinha antes de contrair o matrimônio, ficando portanto de fora do regime de comunhão parcial. Caso esteja o cônjuge enquadrado nas exceções do inciso I, do art. 1.829 (casado no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor não deixar bens particulares), ele não concorre com os descendentes, recebendo apenas a sua parte na meação pela dissolução da sociedade conjugal provocada pelo evento morte de um dos cônjuges.

Contudo, é importante destacar que o referido dispositivo legal não contemplou todas as possibilidades de regimes de bens possíveis, mas que, praticando-se a boa hermenêutica, segundo Frederico de Ávila, temos que as exceções não podem ser presumidas, devendo estar expressas em lei. Assim, diante dos casos não mencionados de forma expressa nas exceções, deve-se aplicar a regra (grifo nosso) do dispositivo, que é a concorrência.[6] É esse o caso dos regimes da participação final nos aquestos e da separação convencional de bens.

 

1.2. Inventário e Partilha

 

Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “a expressão ‘inventário’ designa o ato de elencar, catalogar e arrolar coisas”[7]. Diante da abertura da sucessão, ocorrida com a morte do autor da herança, nasce a necessidade de ser realizado o inventário, destinado à apuração do patrimônio do de cujus, para que se possa repartí-lo entre os sucessores. Ou seja, é um procedimento necessário para a realização da efetiva transferência dos bens do falecido aos seus herdeiros, identificando-se os sucessores, o acervo hereditário, juntamente com as dívidas e as obrigações deixadas pelo falecido. Nas palavras de Washington de Barros Monteiro: “É pelo inventário que se conhece o acervo a distribuir-se. A partilha, que se lhe segue, constitui a divisão dos bens hereditários”[8]. Maria Helena Diniz também revela a importância do inventário para o direito sucessório, vejamos: “O processo de inventário tem por escopo descrever e apurar os bens deixados pelo falecido, a fim de que se proceda oportunamente à partilha entre os herdeiros[9].

Há duas formas de se proceder o inventário, uma judicial, sendo obrigatória nos casos em que houver partes incapazes, existir testamento ou quando não haja concordância entre os sucessores, com procedimento determinado pelo Código de Processo Civil, no Capítulo IX, presente no Título I do Livro IV, que trata dos Procedimentos Especiais, sendo tratado do art. 982 ao 1.045, da referida lei processual.

A outra maneira é o chamado inventário extrajudicial, que é possível quando todas as partes são capazes, encontram-se de comum acordo e não há testamento. Nesse caso o inventário e a partilha são realizados através de escritura pública. Interessante destacar que na redação originária do CPC o inventário judicial era obrigatório em todas as hipóteses. Nas palavras de Marcus Vinicius R. Gonçalves, “foi a lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que modificou essa situação, autorizando a escritura pública como faculdade dos interessados, a ser usada quando preenchidos os requisitos[10]. Mas o autor faz uma ressalva, é necessário que as partes interessadas estejam assistidas por advogado (ou defensor público), podendo ser em comum às partes, para que seja a escritura lavrada.

No momento da abertura da sucessão o espólio constitui uma massa indivisível que pertence conjuntamente a todos os herdeiros do falecido. Daí, nessa situação, serem aplicadas as normas relativas ao condomínio. Durante o inventário, conforme já visto, são levantados os bens do de cujus e calculados o ativo e o passivo do espólio, com o intuito de se atingir a liquidez do patrimônio, para que possa ser efetuada a partilha. Onde há débitos, não existe herança, portanto, não há partilha.[11] Realizado o inventário, seguido de todos os procedimentos inerentes à sua execução, o último ato do processo de sucessão é a realização da partilha, que se constitui na divisão da herança, quando será especificado o quinhão que cabe a cada herdeiro. Conforme ensina Washington Barros Monteiro: “partilha é a repartição dos bens da herança ou a distribuição do acervo hereditário entre os herdeiros[12]. Sílvio Venosa complementa: “o processo da partilha é, portanto, sucessivo ao inventário, tramitando nos mesmos autos”[13].

No direito romano, era no momento da partilha que o herdeiro tornava-se proprietário de seu quinhão respectivo. Já em nosso ordenamento, a partilha serve simplesmente para dividir, fatiar a herança, estabelecendo apenas a quantidade que cabe a cada herdeiro, adquirindo este a propriedade no momento da abertura da sucessão, em respeito ao princípio da saisine, que se reflete na norma constante do art. 1.572, do Código Civil: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

No que diz respeito à pessoa que dá início ao procedimento, existem duas espécies de partilha, uma que pode ser deliberada pelo próprio autor da herança, fazendo-o por testamento ou por ato entre vivos, e a outra pelos herdeiros, podendo esta ser de forma amigável, caso estejam de acordo, ou judicialmente, caso não haja concordância, sendo esta obrigatória se houver incapazes entre os herdeiros. É o Código de Processo Civil, em seu art. 1.022 e seguintes, que estabelece o procedimento da partilha.

 

  1. A UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO DAS SUCESSÕES

 

Por décadas, a união estável coexistiu com o casamento em nossa sociedade, tendo sua origem, em parte, nos relacionamentos extraconjugais. Além do mais, a família foi durante um longo período de tempo uma instituição social de cunho patriarcal e condicionada à existência do casamento, para que existisse juridicamente. Ou seja, a união entre homem e mulher desprovida do instituto jurídico do casamento era considerada ilícita na ordem civil antecedente. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, havia no Código Civil de 1916 alguns dispositivos que coibiam esse modo de convivência, trazendo claras restrições em seu bojo, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina[14], nome pelo qual era chamada a mulher que mantinha união com homem sem estarem casados. Todos sabemos que sob a alcunha de concubinato foram tratadas situações de fato que hoje em dia a lei, a doutrina e a jurisprudência reconhecem como sendo completamente distintas. A questão foi sofrendo mudanças ao longo das décadas, de acordo com a evolução da sociedade, à medida que foi se tornando menos conservadora e patriarcal. Nas palavras de Nehemias de Melo, da redação do art. 1.727, inserido no final do título que regula a união estável, do atual Código Civil, verifica-se que o legislador fez definir o concubinato como: “as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar[15]. Conforme assevera Carlos Gonçalves, essa evolução foi se dando aos poucos, de forma que as anteriormente referidas restrições passaram a ser aplicadas somente nas situações onde se verificava o chamado “concubinato adulterino” (grifo nosso), no qual o homem vivia com a esposa mantendo concomitantemente uma relação com a concubina[16].

Foi a Constituição de 1988, que abriu as portas para a mudança de paradigma, pela redação do art. 226, § 3º, dando proteção legal a situações presentes na sociedade, antes tratadas como ilícitas. É o que nos ensinam Cahali e Hirokinaka em sua obra: “Com a Constituição Federal de 1988 foi dado o grande passo, consistente na institucionalização da relação concubinária, elevando a união estável, nova designação desprovida do sentido pejorativo de concubinato, à categoria de entidade familiar, outorgando-lhe especial proteção do Estado (CF, art. 226, §3º)[17].

No entanto, é impossível deixarmos de lado o alerta de Sílvio Venosa, que afirma não ter a proteção à união estável disposta na Constituição obtido êxito imediato em atribuir o direito sucessório ao companheiro ou à companheira, pois logo após a promulgação da nossa Carta Política os tribunais insistiam em admitir a divisão do patrimônio adquirido a título de esforço comum dos conviventes como numa liquidação de uma sociedade de fato ou quando não assim, concediam indenização à “concubina” por serviços domésticos prestados[18]. Entendimento semelhante defende Maria Berenice Dias, pois afirma que mesmo com o advento da norma constitucional reconhecedora da união estável como entidade familiar, a jurisprudência apresentou resistência para conceder direitos sucessórios aos conviventes. Foi com a chegada da lei reguladora da norma constitucional que trouxe o entendimento da união estável como família e com direitos sucessórios.[19]

 

2.1. União Estável, Vocação Hereditária e Outros Parentes Sucessíveis

 

Falando-se de sucessão decorrente de união estável, considerando que a morte é uma das causas de dissolução da mesma, não podemos deixar de destacar que independente de eventual direito sucessório, o companheiro sobrevivente poderá participar do processo de inventário buscando sua parte no patrimônio do falecido em função do regime de bens praticado durante a união. Na união estável, salvo acordo entre os conviventes, as relações patrimoniais entre eles seguem o regime da comunhão parcial de bens. Portanto, existindo bens adquiridos onerosamente durante a união estável deve o companheiro sobrevivente participar da sucessão do outro. É o que prescreve o art. 1.790, do Código Civil, vejamos:

 

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.” (grifo nosso)

 

Do exposto, temos que embora não esteja no rol da vocação hereditária, bem como não sendo considerado como herdeiro necessário, a exemplo do cônjuge sobrevivente, o companheiro sobrevivente tem direito à participação na herança. Contudo, merecem destaque as críticas da doutrina sobre a posição da sucessão do companheiro e da companheira no Código Civil, onde o legislador nem mesmo os incluiu na ordem de vocação hereditária (art. 1.829, do CC), figurando à parte, tratando da matéria entre as disposições gerais da sucessão, no supra mencionado art. 1.790, CC, com apenas quatro incisos.

Diversas as posições sobre o assunto, entre elas a de Maria Berenice Dias, que critica a desconformidade do Código Civil com a Constituição, pois segundo a autora, a norma constitucional põe o casamento e a união estável em pé de igualdade, afirmando o seguinte: “Este tratamento diferenciado não é somente perverso, é flagrantemente inconstitucional. A união estável é reconhecida como entidade familiar pela CF (art. 226, §3º), que não concedeu tratamento diferenciado a qualquer das formas de constituição da família[20]. Cahali e Hironaka reconhecem a injustiça para com o companheiro e a companheira sobrevivente, sem contudo coadunarem com a inconstitucionalidade dos incs. III e IV do art. 1.790, CC: “Temos para nós que o artigo é totalmente impróprio, inadequado na forma e conteúdo, mas daí inferir-se a sua inconstitucionalidade há certa distância. A lei ordinária não deveria, mas pode dar tratamento diferenciado à união estável em comparação ao casamento no que se refere às questões patrimoniais”[21].

Destarte exemplos de outros entendimentos doutrinários, a questão parece ainda não estar pacífica o que também acontece no campo da jurisprudência, mesmo havendo precedentes a favor da não aplicação do art. 1.790, inc. III, CC, por inconstitucionalidade, como o exemplo do Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Justino Magno Araújo, que afastou a aplicação do art. 1.790, inciso III do Código Civil, no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 386.577.4/3-00, com a seguinte Ementa:

 

“Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausência de ascendentes ou descendentes. Existência, porém, de colaterais noticiada pela própria companheira. União estável iniciada na vigência da lei 8.971/94 e que perdurou até o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004. Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no Novo Código Civil. Atribuição à companheira sobrevivente do mesmo status hereditário que a lei atribui ao cônjuge supérstite. Totalidade da herança devida à companheira, afastando da sucessão os colaterais e o Estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Código Civil em vigor. Recurso provido.”[22] (grifo nosso)

Se há precedentes pela inconstitucionalidade da norma em comento, também existem pela constitucionalidade. Dentre eles citamos o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, conforme ementa abaixo:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAÇÃO DO ART. 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. EXISTÊNCIA DE OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS, QUAIS SEJAM, OS COLATERAIS. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O §3º do artigo 226 da Constituição Federal apenas determina que a união estável entre homem e mulher é reconhecida, para efeito de proteção do Estado, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento, o que evidencia que união estável e casamento são conceitos e realidades jurídicas distintas, razão pela qual não constitui afronta à Constituição o tratamento dado ao companheiro na nova legislação civilista. (…) Desprovimento do recurso.”[23] (grifo nosso)

Do exposto, temos que a questão ainda é controversa e carece de um posicionamento dos tribunais e/ou do legislador, mas isso não impede nosso humilde posicionamento acerca da mesma, que se filia à corrente que opta pela não aplicabilidade dos incs. III e IV, do art. 1.790, CC. Nesse sentido, ainda que sejam de naturezas distintas o casamento e a união estável, é importante ressaltar que a norma constitucional disposta no art. 226, §3º, CF/88, não deixa dúvidas quando fala que a união familiar é reconhecida como “entidade familiar”, para efeito de proteção do Estado (grifo), devendo o companheiro sobrevivente ocupar o mesmo lugar do cônjuge (terceiro na ordem sucessória) na vocação hereditária, figurando depois apenas dos descendentes e dos ascendentes.

Mas talvez o maior fundamento para esse entendimento seja dado pelo próprio Código Civil, diante das características tanto do casamento quanto da união estável, vejamos:

 

“Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

[…]

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

[…]

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. [24]”(grifo nosso)

            Do exposto, considerando que o objetivo da união estável é a conversão em casamento, torna-se importante destacar o fato de que no capítulo que trata da eficácia do casamento o art. 1.565 deixa claro que a vida em comum, o companheirismo e a solidariedade nos encargos da família, entre outras, são condições de eficácia do casamento, assemelhando-se à união estável nesses pontos (art. 1.723, CC), principalmente no respeito, na assistência e no dever de guarda dos filhos. Assim, diante de todas essas semelhanças, resta muito claro a que a previsão da concorrência do companheiro sobrevivente com outros parentes sucessíveis (art. 1.790, inc. III, CC) constitui um engano do legislador, pois colocar o companheiro sobrevivente nessa desvantagem em relação ao casamento, sendo obrigado a dividir o patrimônio que ajudou o outro a conquistar durante a união com “herdeiros colaterais” é de uma injustiça sem tamanho, uma verdadeira afronta à ordem constitucional vigente, já que a norma infraconstitucional não pode limitar aquilo que a Constituição não limita, devendo a referida norma ser interpretada conforme a Constituição, pra dar ao companheiro sobrevivente a mesma proteção do cônjuge pelo Estado. Pra se ter uma ideia do tamanho da injustiça, vamos supor que o companheiro sobrevivente tenha vivido durante mais de dez anos com o falecido, ajudando a construir todo seu patrimônio e que no momento da sucessão além do companheiro exista um primo distante daquele que nunca o conheceu pessoalmente. De acordo com o que a lei determina, excluída a meação, pois a morte dissolve a união, o primo distante ficará com “DOIS TERÇOS” da herança (a metade restante do patrimônio), sem nunca ter trocado uma palavra sequer com o falecido. Absurdo!

 

2.2. Companheiro concorrendo com filhos comuns e com filhos somente do falecido

 

Conforme pode ser observado diante da leitura do inc. I do art. 1.790, CC, se o companheiro (a) sobrevivente concorrer com filhos comuns do casal terá direito a quota que por lei for atribuída ao(s) filho(s) comum(uns) dos companheiros. Em contrapartida, caso concorra com os descendentes somente do autor da herança, nos termos do inc. II, ficará com a metade do que couber a cada um deles. Agora imagine se o de cujus tanto deixou filhos em comum com o companheiro sobrevivente, hipótese do inc. I, como também deixou descendentes somente dele, situação do inc. II, como ficaria a divisão dos bens?

É o caso da chamada “Sucessão Híbrida”, que para a qual a lei não deixou nenhuma solução, causando divergências doutrinárias, sendo duas as correntes mais aceitas. Na primeira todos serão tratados como filhos exclusivos do autor da herança, hipótese prevista no inc. II, do art. 1.790, CC, tendo o companheiro sobrevivente direito à metade do que couber a cada um deles. É a corrente à qual se filia Maria Helena Diniz[25] e outros. Porém, segundo Flávio Tartuce[26], a corrente mais adotada, a majoritária, é aquela na qual, diante dessa situação, aplica-se a norma disposta no inc. I, do art. 1.790, CC, considerando-se todos como filhos comuns divindo-se igualitariamente a herança entre todos os filhos do autor e o companheiro sobrevivente. Filiam-se a essa corrente nomes como Francisco Cahali[27] e Sílvio Venosa[28], além de outros.

No campo dos tribunais, a divergência parece não ser diferente, tendo decisões tanto para um lado como para outro. Como por exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que encontra suporte na primeira corrente, optando pela aplicação do inc. II, vejamos abaixo:

 

“INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DECUJUS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO FALECIDO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI. ATRIBUIÇÃO DE COTAS IGUAIS A TODOS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO QUE PREJUDICA O DIREITO HEREDITÁRIO DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (ART 227, § 6º DA CF). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART 1790, II DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. Solução mais razoável, que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos, atribuindo à companheira, além de sua meação, a metade do que couber a cada um deles. Decisão reformada Recurso provido.”[29]

 

            Da mesma forma, conforme já asseverado, há decisões que acolhem a segunda corrente, como é o caso de um julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, conforme a seguir:

 

“CÓDIGO CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. MEAÇÃO E SUCESSÃO.
No caso de união estável, o Código Civil de 2002 disciplinou a sucessão do companheiro de maneira diversa da do cônjuge.
Diante do art. 1790 do CC é correto afirmar que a intenção do legislador é no sentido de que o companheiro sobrevivente manterá a sua meação e, adicionalmente, participe da sucessão do outro companheiro falecido.

Referido dispositivo legal ao dispor sobre a forma de concorrência entre a companheira e herdeiros, restou omisso quanto aos casos de filiação hibrida, ou seja, quando há herdeiros em comum dos companheiros e herdeiros somente do autor da herança, o que não implica na sua inconstitucionalidade, cabendo ao aplicador do direito solucionar a controvérsia por outros meios.

A melhor solução é dividir de forma igualitária os quinhões hereditários entre o companheiro sobrevivente e todos os filhos.
Recurso de apelação e agravo retido providos em parte.”
[30]

 

Diante do exposto, em nosso humilde entendimento, a solução desse impasse encontra-se no princípio constitucional da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227 §6º, da Constituição, que dispõe: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (grifo nosso). Do contrário, aplicando-se o inc. II, do art. 1.790, CC, estar-se-ia penalizando os filhos comuns apenas porque não nasceram de um casamento, afrontando claramente a norma constitucional, que determina direitos iguais aos filhos, qualquer que seja a espécie de relação afetiva que os gerou.

 

2.2. Companheiro e o direito real de habitação

Por fim, cumpre-nos tratar de um outro ponto obscuro do Código Civil no tocante à sucessão na união estável, que é o direito real de habitação, questão controversa que vem reforçar a sensação de tratamento diferenciado do legislador entre o cônjuge e o companheiro sobreviventes.

Ocorre que no caso do cônjuge o Código prevê expressamente em seu art. 1831: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.(grifo nosso) Contudo, o art. 1.790, do Código Civil, foi silente em relação ao direito real de habitação do companheiro (a) sobrevivente, ensejando mais uma discussão doutrinária, na qual aqueles que se posicionam contra, alegam a revogação tácita do parágrafo único, do art. 7º, da Lei 9.278/96, onde se prevê que diante da morte de um dos conviventes, dissolvida a união estável, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, o sobrevivente terá direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Em meio àqueles que se posicionam a favor da manutenção do referido direito encontra-se Sílvio Venosa, que traz a seguinte lição, vejamos:

 

“Somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção desse direito no sistema do Código de 2002. […]A manutenção do direito de habitação no imóvel residencial do casal atende às necessidades do amparo do sobrevivente, como um complemento essencial ao direito assistencial de alimentos. Esse direito mostra-se em paralelo ao mesmo direito atribuído ao cônjuge pelo atual Código no art. 1831.”[31] (grifo nosso)

 

Maria Berenice Dias também defende ponto de vista semelhante, no sentido de se assegurar o direito do convivente sobrevivente de residir no imóvel destinado à residência da família, conforme a seguir:

 

“O Código Civil garante ao cônjuge o direito real de habitação independente do regime de bens. Porém, olvidou-se de reconhecer o mesmo benefício ao companheiro sobrevivente. O cochilo da lei, no entanto, não permite afastar o direito do companheiro de permanecer na posse do bem que servia de residência à família. Dois fundamentos autorizam a sua concessão. O primeiro é de ordem constitucional. Reconhecidos o casamento e a união estável como entidades familiares merecedoras da especial proteção do Estado (art. 226, §3º, CF/88), não se justifica tratamento diferenciado em sede infraconstitucional. Descabe distinguir ou limitar direito quando a constituição não o faz. Fora isso, a lei que regulou a união estável expressamente assegurou o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente (Lei 9.278). Deste modo, a omissão do Código Civil não significa que foi revogado o dispositivo que estendeu ao companheiro o mesmo direito ao cônjuge. São normas que não se incompatibilizam. Esta é a orientação que tem prevalecido nos tribunais.”[32] (grifo nosso)

 

 

Do exposto, temos que é assegurado ao companheiro(a) sobrevivente o direito de real habitação, semelhante ao que prevê o art. 1.831, CC, com relação ao cônjuge, tanto pelo viés da proteção constitucional do Estado à união estável, como pela garantia dada pela Lei 9.278, que não foi revogada, mantendo seus efeitos. Nesse mesmo sentido afirma o Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), que dispõe: “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º, caput, da Constituição de 88[33].

Ainda nessa esteira, trazemos julgado do Colendo STJ, que comunga dos entendimentos acima expostos, vejamos:

 

“DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. Portanto, é descabido considerar que houve exceção apenas quanto a um parágrafo.

2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro pela regra da Constituição Federal.

3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.

4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucessão.

5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos bens a inventariar.

6. Recurso especial provido.”[34]

 

Diante de todo o exposto, nossa posição é a favor da manutenção do direito real de habitação do companheiro(a) sobrevivente, pois entendemos ser a que melhor traduz a vontade do legislador constituinte no tocante à proteção pelo Estado à união estável (art. 226, §3º, CF/88), nos moldes do art. 1.831, CC.

 

3.   CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Chegando ao final do nosso estudo, sem a menor pretensão de encerrar a discussão sobre o assunto, acreditamos que atingimos nosso objetivo, começando por delinear, mesmo que sucintamente, Direito das Sucessões no nosso ordenamento. Em seguida, conforme planejado, passamos a analisar os direitos sucessórios dos conviventes em nosso sistema jurídico.

De uma forma geral, diante do que foi encontrado em nosso estudo, surgiram indícios que nos levam a concluir que o legislador infraconstitucional foi injusto com o companheiro (a) sobrevivente na sucessão da união estável, por ocasião da redação do Código Civil de 2002, pois se de um lado trouxe avanços na questão da união estável, por outro parece ter mantido um certo resquício do tratamento preconceituoso que era disponibilizado no Código de 1916 àqueles que mantiam relacionamentos afetivos que não fossem sob a forma de casamento. É o que ocorre no caso da sucessão da união estável, pois fica a impressão de que o legislador marcou a sua intenção de dar preferência aos filhos provenientes do casamento. Nada que impeça a doutrina e a jurisprudência de suprir as lacunas deixadas pela lei, conforme tem ocorrido em nosso ordenamento.

 

4. NOTAS

[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 6: direito das sucessões. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.3.

[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 5.

[3] DINIZ, op. cit., p. 20.

[4] BARROS, André Borges de Carvalho; e AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Direito Civil. Coleção OAB, v. 4. Coordenação: Nestor Távora, Luiz Flávio Gomes. Niterói: Ímpetus, 2012, p. 376.

[5] DINIZ, op. cit., p. 105.

[6] MIGUEL, Frederico de Ávila. A sucessão do cônjuge sobrevivente no novo código civil. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9848/a-sucessao-do-conjuge-sobrevivente-no-novo-codigo-civil&gt;. Acesso em: 10 jun. 2014.

[7] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processo de conhecimento e procedimentos especiais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 313.

[8] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucessões. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 274.

[9] DINIZ, op. cit., p. 28.

[10] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, op. cit., p. 315.

[11] DINIZ, op. cit. P. 425.

[12] MONTEIRO, op. cit., p. 322.

[13] VENOSA, op. cit., p. 403.

[14] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. Coleção sinopses jurídicas, v. 2. São Paulo, Saraiva, 2011, p. 183.

[15] MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696&gt;. Acesso em: 09 jun. 2014.

[16] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit, p. 183.

[17] CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 5. ed. rev. São Paulo: Editora Revista os Tribunais, 2014, p. 207.

[18] VENOSA, op. cit., p. 148.

[19] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 71.

[20] DIAS, Maria Berenice, ibid, p. 72.

[21] CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, op. cit., p. 212.

[22] TJESP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº. 386.577.4/3-00, Rel. Des. Justino Magno Araújo, julgado em 02/06/2005.

[23] TJRJ, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº. 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em 19/04/2005.

[24] BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 09 jun. 2014.

[25] DINIZ, op. cit., p. 154.

[26] TARTUCE, Flávio. Da sucessão do companheiro: o polêmico art. 1.790 do CC e suas controvérsias principais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2681, 3 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17751&gt;. Acesso em: 13 jun. 2014.

[27] CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, op. cit., p. 219.

[28] VENOSA, op. cit., p. 160.

[29] TJSP, Agravo de instrumento n. 994.08.138700-0, Acórdão n. 4395653, São Paulo, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, julgado em 24/03/2010, DJESP 15/04/2010.

[30] TJDF, APL: 31884120058070006 DF 0003188-41.2005.807.0006, Relator: Ana Maria Duarte Amarante Brito, Data de Julgamento: 29/04/2009, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/05/2009, DJ-e Pág. 140.

[31] VENOSA, op. cit., p. 159.

[32] DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 78

[33] JORNADAS de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012, p. 28. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf> Acesso em: 16/06/2014.

[34] STJ – REsp nº 1.249.227/SC (2011/0084991-2) – Órgão Julgador Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. 17/12/2013.

5.   REFERÊNCIAS

BARROS, André Borges de Carvalho; e AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Direito Civil. Coleção OAB, v. 4. Coordenação: Nestor Távora, Luiz Flávio Gomes. Niterói: Ímpetus, 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 09 jun. 2014.

BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 09 jun. 2014.

BRASIL. Código de Processo Civil (1973). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 18 abr. 2011.

BRASIL. Lei nº 9.278 (1996). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 18 abr. 2011.

CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 5. ed. rev. São Paulo: Editora Revista os Tribunais, 2014.

DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 6: direito das sucessões. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. Coleção sinopses jurídicas, v. 2. São Paulo, Saraiva, 2011.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processo de conhecimento e procedimentos especiais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

JORNADAS de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf> Acesso em: 16/06/2014.

MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696&gt;. Acesso em: 09 jun. 2014.

MIGUEL, Frederico de Ávila. A sucessão do cônjuge sobrevivente no novo código civil. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9848/a-sucessao-do-conjuge-sobrevivente-no-novo-codigo-civil&gt;. Acesso em: 10 jun. 2014.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucessões. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

TARTUCE, Flávio. Da sucessão do companheiro: o polêmico art. 1.790 do CC e suas controvérsias principais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2681, 3 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17751&gt;. Acesso em: 13 jun. 2014.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

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