A RELAÇÃO DE EMPREGO E O CONTRATO DE TRABALHO

Lívio Paulino Francisco da Silva*

 

RESUMO

 

Este pequeno artigo tem como objetivo realizar um breve estudo sobre a relação de emprego, que é a espécie de relação de trabalho que obtém uma maior proteção da legislação brasileira, além de analisar o conceito do contrato de trabalho protegido pela CLT, suas origens e suas características. Nosso estudo começará pela relação de emprego na história do Direito do Trabalho, para em seguida cuidar da variedade de termos empregados pela CLT e finalmente tratar da relação de emprego e do contrato de trabalho, juntamente com sua definição jurídica, seu fundamento legal, seus elementos principais e suas características.

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Palavras-chave: direito do trabalho, relação de emprego, contrato de trabalho.

 

*  Bacharel em Direito – Faculdade dos Guararapes

    liviosilva@ig.com.br

 

      INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que é caracterizado pela sua grande importância para a sociedade, tanto pelo lado econômico quanto pelo lado social, pois lida diretamente com dois fatores extremos da sociedade, por vezes antagônicos, que são a subsistência do ser humano como indivíduo de uma sociedade complexa e globalizada; e o poder da economia, que condiciona as atividades de diversos setores da sociedade, entre eles a Ciência e a Política. Desde os tempos mais remotos da história da humanidade, quando os seres humanos sentiram a necessidade de formar os grupos sociais, a fim de se ajudarem mutuamente e garantirem a sobrevivência, a divisão social do trabalho tem feito surgir várias formas de trabalho. Nesse sentido, aquilo que poderíamos chamar de primeiros “pactos laborais” da humanidade nasceu sob a insígnia da servidão, escravidão ou no máximo como uma troca por proteção política e militar. Embora seja a Revolução Francesa o marco que dá início ao “Homem livre”, com consciência de sua individualidade e de seus direitos fundamentais, é com o advento da Revolução Industrial que surge o trabalho assalariado, caracterizado no início pela enorme exploração dos trabalhadores pelos empregadores que ditavam as regras “contratuais” unilateralmente, trazendo a necessidade de uma maior intervenção do Estado nessas relações jurídicas. Assim nasce o Direito do Trabalho, como resistência às injustiças que a Revolução Industrial trouxe no trato aos trabalhadores[1]. No caso do Brasil, a ideologia de liberdade e igualdade chega somente com os imigrantes europeus no período pós segunda guerra, trazendo a criação das primeiras normas trabalhistas e influenciando os movimentos classistas[2]. Contudo, o caráter “fragmentário” da legislação trabalhista brasileira traz consigo uma variedade de termos e conceitos para as relações contratuais pertinentes ao trabalho assalariado, além de características bastante peculiares da relação de emprego em nosso ordenamento jurídico.

 

1.   A RELAÇÃO DE EMPREGO NA HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

 

Conforme já mencionado, na história da Humanidade, as primeiras manifestações de relações pessoais que envolviam a força de trabalho humana surgiram nas formas de escravidão, servidão, ou como uma troca por proteção. Foi um longo período de tempo desde a visão do “Mundo Antigo”, onde o trabalho era visto como castigo, inserido em uma relação subserviência, até a chegada da intervenção estatal nas relações entre empregador e trabalhador, garantindo proteção mínima ao seu trabalho.

Quando era sob o regime de escravidão que ocorria a relação de trabalho, esta se dava muito mais como uma relação de propriedade do senhor em relação ao escravo. Era uma relação de direito real, sendo somente o senhor o sujeito de direitos, restando para o escravo a condição de objeto de direitos, de coisa[3].

No regime da servidão ocorre uma transição da figura do escravo para o servo, que já não é mais coisa, mas agora é bem acessório, ligado ao senhor apenas pela terra, que dá ao senhor direito sobre o produto do trabalho do servo em sua terra, onde este estiver instalado[4]. Tal relação foi muito comum na Idade Média, por ocasião do Feudalismo.

É nessa época que surgem também as “Corporações de Ofício”, um esboço do que seriam hoje as empresas, pois constituiam-se de oficinas de artesãos onde se executavam as tarefas mantendo um padrão de serviço, sob direção e coordenação dos mestres. Contudo, mesmo que os companheiros e aprendizes recebessem respectivamente, salário e formação, tendo ainda maior liberdade do que um escravo, o objetivo era muito mais atingir os interesses das corporações do que proporcionar alguma espécie de proteção aos trabalhadores[5]. Havia uma hierarquia muito rígida e as jornadas de trabalho eram exaustivas, demonstrando praticamente a existência de uma relação de servidão (Vassalo/Suserano).

Segundo Gustavo Filipe B. Garcia, “o Direito do Trabalho” surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado”[6]. A principal característica desse período é a existência de total desrespeito ao trabalhador, por parte do empregador, sendo comum a exploração do trabalho da mulher e do menor, além de ausência de salário digno e das condições de higiene e segurança atingirem níveis sub-humanos[7]. Diante disso, os trabalhadores percebem a necessidade de unir forças para lutar contra a exploração do trabalho humano, buscando melhorias em sua condição social, surgindo assim os primeiros sindicatos e as primeiras normas de proteção ao trabalhador[8]. Seguindo a tendência da busca pela justiça social, o Estado, agora em transição do liberal para o social, é obrigado a sair de sua indiferença e passa a intervir na relação entre trabalhador e empregador, com o intuito de proteger o trabalhador, impondo limites à liberdade de contratação, adotando legislação coibidora de abusos do empregador. Começam portanto a surgir as primeiras constituições nas quais se dispõem sobre direitos trabalhistas, com destaque para a Constituição do México, de 1917, a primeira, onde podia-se encontrar normas sobre jornada diária de trabalho, proibição do trabalho de menores, descanso semanal, salário-mínimo, entre outros direitos[9]. A Constituição da Alemanha (de Weimar, em 1919), o Tratado de Versalhes (1919), a Carta del Lavoro (Itália, em 1927), além de outras normas esparsas, editadas ao redor do Mundo no Pós-primeira Guerra, surgem para ampliar ainda mais os direitos dos trabalhadores.

Contudo, é após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU (1945), seguida da vinculação, em 1946, da OIT (Organização Internacional dos Trabalhadores) à mesma e o surgimento da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) que termina esse ciclo de surgimento, reconhecimento, adoção pelos Estados e asseguramento internacional das normas de proteção ao trabalhador, transformando a relação instável e negadora de dignidade humana, entre trabalhador e empregador, em uma relação de garantia de direitos mínimos ao mesmo, dispostos nos textos constitucionais, bem como pela intervenção do Estado na edição de normas e na proteção do trabalhador. Em nosso ordenamento, no ritmo do peculiar desenvolvimento histórico do nosso país, sempre ligado a profundas raízes aristocráticas da nossa sociedade, o trabalhador e sua relação com o empregador obtêm sua proteção máxima por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988, em 05/10/1988, pois a garantia dos direitos trabalhistas é inserida no Título II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

 

  1. RELAÇÃO DE TRABALHO, RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO

 

      2.1. Emprego X Trabalho: a CLT e a sua Terminologia

 

Segundo Renato Saraiva, relação de trabalho, que é gênero, é qualquer vínculo jurídico através do qual uma pessoa física trabalha pra outrem mediante uma contraprestação[10], enquanto que, relação de emprego, que é espécie, corresponde a uma relação de trabalho subordinado[11]. Nesse sentido, poderíamos inferir que a relação de emprego, a espécie de relação de trabalho caracterizada pelo trabalho por pessoa física, pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e pela alteridade acarretaria a celebração de um contrato de emprego. Contudo, a expressão que se encontra consagrada em nosso ordenamento para denominar o vínculo empregatício, tanto na lei, como na doutrina e na jurisprudência, destarte várias críticas a essa terminologia, é o Contrato Individual de Trabalho[12].

No que diz respeito ao Contrato de Trabalho em nosso ordenamento, segundo Sérgio Pinto Martins, ele tem seu primeiro tratamento dado pelo Código Civil de 1916, nos arts 1.216 a 1.236, onde “locação de serviços” era a denominação dada ao mesmo: “a denominação contrato de trabalho surge com a Lei nº 62, 05/06/1935, que tratou da rescisão do pacto laboral”[13].

Em 1943, com o objetivo de reunirem-se as várias normas existentes sobre Direito do Trabalho, dispostas de forma esparsa, foi editado o Decreto-lei 5.452, de 01 de maio de 1943, a conhecida Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)[14]. Talvez venha daí, uma compilação de normas esparsas, um certo caráter fragmentado da CLT, que usa expressões diversas para caracterizar institutos jurídicos semelhantes (até mesmo iguais), que se identifica facilmente no trato da relação de emprego, da relação de trabalho e do contrato de trabalho, conforme assevera Sérgio Pinto Martins, in verbis: “A CLT ajuda a confundir o assunto, ora usando a expressão relação de emprego (art. §1º do art. 2º, art. 6º), ora empregando contrato de trabalho (arts. 443, 445, 448, 451, 468, 477, §3º do art. 651), ora relação de trabalho (art. 477), ora vínculo empregatício (parágrafo único do art. 442, da CLT)”[15].

No tocante ao contrato de trabalho, Aline Monteiro de Barros alerta que, para distingui-lo de outros contratos de atividade, também geradores de relação de trabalho, alguns doutrinadores vem denominando-o de contrato de emprego, no entanto, a mesma vem distinguir o contrato de trabalho dos afins através da característica da subordinação jurídica.[16]

Sérgio Pinto Martins vem traçar a diferenciação entre “Contrato de Trabalho e de Emprego”, pois segundo o autor, conforme abaixo:

 

Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí porque se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato de emprego, a espécie”[17]. (grifo nosso)

 

Do exposto, o contrato de trabalho constituiria uma relação jurídica mais genérica, disposta a proteger qualquer relação de trabalho, enquanto que contrato de emprego, mais específico, tutelaria apenas a relação entre empregado e empregador. Todavia, conforme citado anteriormente, a expressão que se consagrou em nosso ordenamento foi contrato de trabalho, diante de que, o próprio Sérgio Pinto Martins vem esclarecer: “Entretanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442, da CLT, que será utilizada”[18].

 

      2.2. Relação de Emprego e Contrato De Trabalho: Definição e Características

 

De acordo com o art. 2º, caput, é a seguinte a definição de empregador: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (grifo nosso). No mesmo artigo, o §1º traz o conceito de empregador por equiparação, conforme a seguir: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados” (grifo nosso). O art. 3º, da CLT, traz a definição de empregado, vejamos: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (grifo nosso). Do exposto, podemos constatar que a CLT não define expressamente relação de emprego, mas permite, diante da interpretação dos referidos diplomas legais, a obtenção dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, que são o trabalho realizado por pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade, a subordinação e a alteridade.

Quando se fala em relação de emprego, devemos ter em mente que estamos tratando de uma relação jurídica, conforme alerta Aline Monteiro de Barros[19], onde pelo menos duas pessoas obrigam-se reciprocamente a estabelecerem direitos e deveres entre si, mediados pelas disposições existentes em uma norma reguladora. Segundo Orlando de Almeida Secco, são quatro os elementos essenciais da relação jurídica, quais sejam: “sujeitos (ativo e passivo), vínculo jurídico e objeto”[20]. Dessa forma, o empregador está na figura do sujeito ativo, o credor da obrigação principal, pois faz proveito do trabalho assalariado e subordinado do empregado, que por seu turno representa o devedor da obrigação principal, sendo o trabalho pessoal, não eventual, assalariado e mediante subordinação jurídica o objeto da relação jurídica empregador-empregado, que se manifesta através do “Contrato Individual de Trabalho”, que passa a ser o vínculo jurídico da referida relação. Portanto, ao contrário do que ocorria nas relações de escravidão e de servidão, por não ocorrer entre pessoa e “coisa” (ou “acessório”), a relação de emprego constitui-se em uma relação intersubjetiva, pois ocorre entre sujeitos de direito.

Assim, para que se caracterize a relação jurídica chamada de relação de emprego, devem estar presentes na mesma os requisitos ensejadores da mesma, todos extraídos dos arts. 2º e 3º da CLT, que são o trabalho por pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade, a subordinação jurídica e a alteridade. Segundo Renato Saraiva, não existe relação de emprego se o serviço não for prestado por pessoa física, sendo este o primeiro requisito, da mesma forma, o serviço deve ser executado pessoalmente, sendo o contrato intuitu personae em relação ao empregado, não podendo este ser substituído por outro, que constitui o requisito da pessoalidade[21]. Portanto, de acordo com o requisito da pessoalidade, supondo que alguém chamado Pedro seja contratado por um empregador, caso Pedro fique doente, ele não poderá enviar João pra trabalhar no seu lugar. Por trabalho não eventual, entende-se aquele prestado de forma habitual, contínua, diante da qual o empregado realiza serviços permanentemente necessários à atividade do empregador[22]. Ou seja, não é o trabalho esporádico, realizado somente para suprir uma necessidade isolada do empregador que caracteriza a relação de emprego e sim uma prestação habitual e contínua, que seja realizada em atendimento às atividades fins da empresa (ou empregador). Outro requisito da relação de emprego é o pagamento, pelo empregador, de uma contraprestação pelos serviços executados pelo empregado, constituindo a onerosidade[23].

O quinto requisito da relação de emprego, considerado o de maior relevância para a caracterização da relação de emprego, é a subordinação, que consiste na prestação dos serviços sob as orientações e determinações do empregador, o qual exerce o poder de direção[24]. Renato Saraiva alerta para um ponto importante: a subordinação na relação de emprego é jurídica. Não há subordinação econômica, pois não necessariamente o empregado deve ter situação financeira inferior ao empregador, bem como também não há subordinação técnica, pois quem detém a técnica de trabalho é o obreiro e não o empregador[25]. Gustavo Filipe Garcia traz um outro ponto, bastante interessante, que é a chamada “subordinação estrutural”, que ocorre principalmente em questões relacionadas à terceirização e ao trabalho à distância (teletrabalho), onde a subordinação referente à relação de trabalho é reconhecida quando o empregado exerce atividades integradas à estrutura e à dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo produtivo ou às suas atividades essenciais[26].

Por fim, resta o último requisito de caracterização da relação de emprego, a alteridade, que é um princípio do Direito do Trabalho e determina que pertencem única e exclusivamente ao empregador os riscos da atividade econômica, de forma que o empregado não assume os riscos da atividade empresarial, ou seja, independente do empregador ter lucro ou prejuízo o empregado faz jus ao seu salário[27]. O empregador pode até ter participação nos lucros da empresa (art. 7º, inc. XI, CF/88), mas jamais assumirá os riscos da atividade do seu empregador.

Se a relação de emprego ocorre entre empregado e empregador, caracterizando uma relação jurídica, temos que o vínculo jurídico que une as duas partes é o contrato de trabalho. Conforme já destacado em linhas anteriores, destarte ser mais adequado o termo contrato de emprego, a expressão que o legislador adotou para denominar o contrato oriundo da relação de emprego foi “Contrato Individual de Trabalho”, que pode ser verificado no exame do art. 442, da CLT, onde dispõe: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Segundo Sérgio Pinto Martins, há críticas sobre se falar em contrato individual, pois pode haver o contrato plurilateral, ou plúrrimo, com vários empregados, a exemplo do contrato de equipe[28]. O mesmo autor também critica o uso da expressão “correspondente”, considerado inapropriado pelo mesmo, pois sendo fonte de obrigações o mesmo não poderia corresponder a relação jurídica[29].

Nesse sentido, levando em consideração os requisitos da relação de emprego, oportuno o conceito de contrato de trabalho, proposto por Aline Monteiro de Barros, conforme a seguir:

 

“o contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo.[30] (grifo nosso)

 

Do exposto, temos que é a subordinação jurídica o elemento que mais contribui para estabelecer o vínculo empregatício, pois quando o trabalhador executa o serviço sob direção e orientação do empregador, fica estabelecida a relação de emprego, já que de acordo com a Lei, empregador e empregado (caputs dos arts. 2º e 3º da CLT) imprescindem da ocorrência da mesma para a caracterização de sua relação jurídica.

Assim, não custa trazer outra definição de contrato de trabalho, feita por Renato Saraiva, que ensina:

“No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como o negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.[31]” (grifo nosso)

 

Do exposto, por ser também negócio jurídico, infere-se que o contrato individual de trabalho, para ter validade, necessita dos requisitos do mesmo (art. 104, CC), que são agente capaz, objeto lícito, possível e determinado, ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. É exatamente por causa de um dos requisitos de validade do negócio jurídico, a manifestação da vontade, que prevalece, a teoria contratualista do contrato de trabalho, quanto à natureza jurídica do mesmo, pois constitui ato jurídico voluntário, de intuito negocial, onde é feita declaração bilateral (grifo) de vontade com o fim de produzir efeitos jurídicos[32].

Discute-se ainda se não seria o contrato de trabalho uma espécie de contrato de adesão, pois por ocasião da contratação o empregador teria uma vaga aberta com condições predeterminadas. Gustavo Filipe Barbosa Garcia esclarece o impasse, pois segundo o autor, ainda que em diversas situações concretas o contrato de trabalho possa ter características de contrato de adesão, isso não constitui um elemento necessariamente intrínseco e essencial ao mesmo, pois há casos em isso não ocorre[33].

Sobre o objeto lícito como requisito de validade do contrato de trabalho, Renato Saraiva destaca a importância de se diferenciar trabalho proibido de trabalho ilícito. No trabalho proibido a atividade é lícita, sendo proibido o trabalho nessa atividade em algumas situações as quais a lei proíbe, como é o caso do menor de 14 anos, sendo o contrato anulável, com efeitos ex nunc.[34] Já no caso do trabalho ilícito, ele não produz qualquer efeito pois é nulo, em virtude da ilicitude da atividade, como por exemplo se alguém quisesse reconhecer a relação de emprego entre ele e o “dono da boca”, já que tráfico de drogas é uma atividade ilícita[35].

Outro ponto a ser destacado é a exigência de experiência feita pelo empregador como condição para a contratação, pois o art. 442-A, da CLT, estabelece que para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. A celeuma gira em torno do fato de que o legislador tratou o assunto de forma genérica, sem levar em consideração as situações excepcionais que possam surgir no mercado de trabalho, que é amplo e diversificado. Cumpre portanto, que de acordo com o princípio da isonomia, as situações iguais recebem tratamento igual, enquanto que as desiguais recebem desigual tratamento, na medida de sua desigualdade. Assim, para equilibrar o impasse, Gustavo Filipe Barbosa Garcia defende a adoção de uma interpretação lógico-teleológica, atendendo as especificidades de cada caso concreto, observando-se a razoabilidade a boa-fé[36].

No que tange às características do contrato de trabalho, Renato Saraiva aponta as seguintes: de direito privado, devido a liberdade de contratar (respeitadas as normas cogentes de proteção ao trabalhador); informal, admitindo forma verbal ou tácita; bilateral, pois gera direitos e obrigações pra ambas as partes; intuitu personae em relação ao empregado, já que o serviço deve ser prestado pessoalmente; comutativo, pois deve haver equivalência entre o serviço prestado e a contraprestação; sinalagmático, já que as partes se obrigam a prestações recíprocas e antagônicas; consensual, pois nasce do livre consentimento das partes; de trato sucessivo, já que o caráter é contínuo e duradouro e renova-se a cada período; e oneroso, pois o empregado recebe salário[37].

Por fim, torna-se importante diferenciar o contrato de trabalho de outras modalidades contratuais, pois constitui um contrato específico, com requisitos e elementos muito peculiares[38]. Nesse sentido, o contrato de trabalho diferencia-se do contrato de compra e venda, pois trabalho não é mercadoria, devendo atender à dignidade da pessoa humana do trabalhador, além de um ser instantâneo e o outro ser de trato sucessivo[39]. Não é de arrendamento, pois esse pode ser firmado entre duas pessoas jurídicas, enquanto que no contrato de trabalho uma das partes deve ser pessoa física, da mesma forma que nesse há subordinação, enquanto naquele não[40]. No caso da empreitada podemos usar raciocínio semelhante, já que nessa o empreiteiro tanto pode ser pessoa física ou jurídica, além do fato de que o empreiteiro não é subordinado havendo certa autonomia nas prestação do serviço, da mesma forma que na empreitada contrata-se um resultado e na relação de emprego uma atividade[41]. Distingue-se também do contrato de trabalho o contrato de sociedade, primeiro porque os sócios podem ter prejuízo, enquanto no contrato de trabalho o risco da atividade pertence somente ao empregador, depois porque a relação dos sócios na sociedade é de igualdade, enquanto no contrato de trabalho é de subordinação jurídica[42]. Na parceria não existe subordinação, há autonomia na prestação de serviços, da mesma forma, no contrato de parceria divide-se lucros e prejuízos entre as partes, enquanto no contrato de trabalho o empregado não assume os riscos do negócio[43]. Não há também que se confundir o mandato com o contrato de trabalho, pois neste a prestação é necessariamente de forma onerosa, enquanto naquele pode ser gratuita, além de que no contrato de trabalho o objetivo é uma atividade e não um resultado[44].

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

De todo o exposto, chegamos ao final deste pequeno estudo, que conseguiu atingir o objetivo de realizar uma breve análise, claro sem a pretensão de ser definitiva, da relação de emprego, mediante a qual observou-se a relação de emprego na história do Direito do Trabalho, cuidando-se em seguida da terminologia da CLT sobre e finalmente tratar da relação de emprego e do contrato de trabalho, juntamente com sua definição jurídica, seu fundamento legal, seus elementos principais e suas características.

De uma forma geral estamos aptos a concluir que a relação de emprego evoluiu historicamente dos regimes de escravidão e servidão, onde o trabalhador era tratado como coisa ou acessório para o que se pratica hoje em dia, sendo a relação de emprego equipada com a garantia de direitos mínimos ao trabalhador, dispostos nos textos constitucionais, bem como pela intervenção do Estado na edição de normas e na proteção do trabalhador. No decorrer do estudo ficou evidente que o termo relação de emprego seria melhor empregado em conjunto com a expressão contrato de emprego, ao invés de contrato de trabalho, por ser este mais genérico, porém, o legislador optou por relacionar a relação de emprego com o termo contrato de trabalho, sendo este entendimento pacificado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por fim, ficou constatado que o contrato individual de trabalho é um negócio jurídico, constituindo também uma espécie muito específica de contrato, diferenciando-se bastante das demais existentes em nosso ordenamento.

4. NOTAS

 

[1] SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 4. Ed. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 31.

[2] BASILE, César Reinaldo Offa. Direito do trabalho: teoria geral a segurança e a saúde. Sinopses jurídicas. V. 27. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 13.

[3] SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Relação de trabalho e relação de emprego. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 567, 25 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6215&gt;. Acesso em: 12 jul. 2014.

[4] SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Ibid.

[5] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 31.

[6] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 34.

[7] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 32.

[8] SARAIVA, Renato. Ibid.

[9] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 35.

[10] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 69.

[11] SARAIVA, Renato. Ibid, p. 74.

[12] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 138.

[13] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 29. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 94.

[14] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 36.

[15] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 95.

[16] BARROS, Aline Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: LTr, 2012, p. 185.

[17] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 94.

[18] MARTINS, Sérgio Pinto. Ibid.

[19] BARROS, Aline Monteiro de. Op. cit., p. 179.

[20] SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao estudo do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 93.

[21] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 75.

[22] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 146.

[23] SARAIVA, Renato. Op.cit., p. 76.

[24] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 146.

[25] SARAIVA, Renato. Op.cit., p. 76.

[26] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 147.

[27] SARAIVA, Renato. Op.cit., p. 77.

[28] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 95.

[29] MARTINS, Sérgio Pinto. Ibid.

[30] BARROS, Aline Monteiro de. Op. cit., p. 185.

[31] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 88.

[32] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 139.

[33] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Ibid, p. 140.

[34] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 120.

[35] SARAIVA, Renato. Ibid, p. 121.

[36] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 143.

[37] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 125-126.

[38] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 195.

[39] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 96.

[40] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 195.

[41] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 97.

[42] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 196.

[43] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 98.

[44] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 196.

 

5.   REFERÊNCIAS

 

BARROS, Aline Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: LTr, 2012.

BASILE, César Reinaldo Offa. Direito do trabalho: teoria geral a segurança e a saúde. Sinopses jurídicas. v. 27. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas (1943). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2014.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 29. Ed. São Paulo: Atlas, 2013.

SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 4. Ed. São Paulo: Editora Método, 2011.

SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao estudo do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Relação de trabalho e relação de empregoJus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 567, 25 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6215&gt;. Acesso em: 12 jul. 2014.

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DIREITO DAS SUCESSÕES E A UNIÃO ESTÁVEL

Lívio Paulino Francisco da Silva*

 

RESUMO

 

Este pequeno artigo tem como objetivo realizar um breve estudo sobre a União Estável no âmbito do Direito das Sucessões. Começaremos uma breve exposição sobre o Direito das Sucessões no nosso Ordenamento Jurídico, suas espécies, características e efeitos, para, logo depois, estudarmos os direitos sucessórios dos conviventes à luz de nosso Código Civil e dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

 

Palavras-chave: direito das sucessões, sucessão, casamento, união estável.

 

*  Bacharel em Direito – Faculdade dos Guararapes

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      INTRODUÇÃO

Alguma vez na vida já ouvimos falar sobre brigas de família no momento da divisão dos bens de uma herança. Não é raro isso ocorrer quando se descobre a existência de mais um herdeiro, principalmente quando proveniente de uma relação extraconjugal. Em razão do papel que a propriedade privada desempenha em nossa sociedade, bem como de sua estreita relação com a família, a destinação do patrimônio que um indivíduo falecido possuiu recebe a devida tutela estatal através do “Direito das Sucessões”, sendo esse seu fundamento: “o Direito da Propriedade dentro do Direito de Família”. Segundo Maria Helena Diniz[1], o Direito das Sucessões representa “o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento”. Em nosso direito civil há duas espécies de sucessão, a “legítima”, quando se dá através da ordem de vocação hereditária e a “testamentária”, que se defere por força da vontade do falecido (de cujus), manifestada através do testamento. Entretanto, apesar da possibilidade da existência simultânea das duas espécies em nosso ordenamento, em virtude do traço cultural de nosso povo, o elemento familiar influencia o direito sucessório, fazendo com que a sucessão legítima seja mais utilizada do que a testamentária, estabelecendo-se aquela como regra e esta com exceção. Ou, como nos informa Sílvio Venosa: “Normalmente, quem tem um patrimônio espera que, com sua morte, os bens sejam atribuídos aos descendentes”[2]. Nesse sentido, nosso estudo privilegiará a “Sucessão Legítima”, por ser a que ocorre com maior frequência em nosso ordenamento.

 

1.   A SUCESSÃO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

 

1.1. Abertura da Sucessão e a Vocação Hereditária

 

É a morte de pessoa viva que provoca a abertura da sucessão para fins de se determinar a transmissão de seu patrimônio aos herdeiros. Ou como leciona Maria Helena Diniz: “A morte natural é o cerne de todo o direito sucessório, pois só ela determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende sucessão hereditária sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de pessoa viva”. [3]

Com a morte, tudo aquilo que antes era mera expectativa, transforma-se em direito para os herdeiros, recebendo estes, sob comando da lei, a propriedade dos bens e as obrigações decorrentes do espólio do falecido. É o que se depreende do art. 1784, do Código Civil, onde se lê: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Com a abertura da sucessão impõe-se a realização do procedimento chamado inventário, a fim de que sejam determinados quais eram os bens do de cujus, determinando-se o ativo e passivo do espólio, efetuando-se o pagamento dos débitos deixados pelo falecido, quando então será realizada a divisão da herança através da partilha, onde será especificado o quinhão que cabe a cada herdeiro. Não é preciso dizer que o inventário é imprescindível à sucessão pois, segundo Barros e Aguirre: “ainda que exista apenas um herdeiro, a realização do inventário é necessária para que seja recolhido o imposto causa mortis e para que os bens sujeitos a registro possam ser transferidos[4].

Contudo, mesmo diante dos bens inventariados, a fim de que ocorra a partilha, é necessário que seja determinado quem são os herdeiros do falecido que no caso da sucessão legítima, que é nosso objeto de estudo, ocorrerá através da determinação da Ordem de Vocação Hereditária, que consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais para fins de divisão da herança. De acordo com o art. 1829, do Código Civil, a sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

 

“I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.”

 

Do exposto, temos que na sucessão legítima os herdeiros são convocados obedecendo a ordem apresentada na lei e uma classe é chamada a suceder apenas quando faltarem herdeiros da classe precedente, isso porque diante da existência de herdeiro de uma determinada classe os da classe subsequente serão excluídos do processo sucessório. Dessa forma, segundo Maria Helena Diniz: “se o autor da herança apenas deixar descendentes e ascendentes, só os primeiros herdarão, pois a existência dos descendentes retira da sucessão os ascendentes[5].

Portanto, diante da regra do art. 1.829, inc. I, o cônjuge apenas concorre com os descendentes na vocação hereditária se for casado no regime de comunhão parcial de bens e houver deixado bens particulares, que são aqueles que não fazem parte do patrimônio comum do casal, como por exemplo um bem que um dos cônjuges tinha antes de contrair o matrimônio, ficando portanto de fora do regime de comunhão parcial. Caso esteja o cônjuge enquadrado nas exceções do inciso I, do art. 1.829 (casado no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor não deixar bens particulares), ele não concorre com os descendentes, recebendo apenas a sua parte na meação pela dissolução da sociedade conjugal provocada pelo evento morte de um dos cônjuges.

Contudo, é importante destacar que o referido dispositivo legal não contemplou todas as possibilidades de regimes de bens possíveis, mas que, praticando-se a boa hermenêutica, segundo Frederico de Ávila, temos que as exceções não podem ser presumidas, devendo estar expressas em lei. Assim, diante dos casos não mencionados de forma expressa nas exceções, deve-se aplicar a regra (grifo nosso) do dispositivo, que é a concorrência.[6] É esse o caso dos regimes da participação final nos aquestos e da separação convencional de bens.

 

1.2. Inventário e Partilha

 

Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “a expressão ‘inventário’ designa o ato de elencar, catalogar e arrolar coisas”[7]. Diante da abertura da sucessão, ocorrida com a morte do autor da herança, nasce a necessidade de ser realizado o inventário, destinado à apuração do patrimônio do de cujus, para que se possa repartí-lo entre os sucessores. Ou seja, é um procedimento necessário para a realização da efetiva transferência dos bens do falecido aos seus herdeiros, identificando-se os sucessores, o acervo hereditário, juntamente com as dívidas e as obrigações deixadas pelo falecido. Nas palavras de Washington de Barros Monteiro: “É pelo inventário que se conhece o acervo a distribuir-se. A partilha, que se lhe segue, constitui a divisão dos bens hereditários”[8]. Maria Helena Diniz também revela a importância do inventário para o direito sucessório, vejamos: “O processo de inventário tem por escopo descrever e apurar os bens deixados pelo falecido, a fim de que se proceda oportunamente à partilha entre os herdeiros[9].

Há duas formas de se proceder o inventário, uma judicial, sendo obrigatória nos casos em que houver partes incapazes, existir testamento ou quando não haja concordância entre os sucessores, com procedimento determinado pelo Código de Processo Civil, no Capítulo IX, presente no Título I do Livro IV, que trata dos Procedimentos Especiais, sendo tratado do art. 982 ao 1.045, da referida lei processual.

A outra maneira é o chamado inventário extrajudicial, que é possível quando todas as partes são capazes, encontram-se de comum acordo e não há testamento. Nesse caso o inventário e a partilha são realizados através de escritura pública. Interessante destacar que na redação originária do CPC o inventário judicial era obrigatório em todas as hipóteses. Nas palavras de Marcus Vinicius R. Gonçalves, “foi a lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que modificou essa situação, autorizando a escritura pública como faculdade dos interessados, a ser usada quando preenchidos os requisitos[10]. Mas o autor faz uma ressalva, é necessário que as partes interessadas estejam assistidas por advogado (ou defensor público), podendo ser em comum às partes, para que seja a escritura lavrada.

No momento da abertura da sucessão o espólio constitui uma massa indivisível que pertence conjuntamente a todos os herdeiros do falecido. Daí, nessa situação, serem aplicadas as normas relativas ao condomínio. Durante o inventário, conforme já visto, são levantados os bens do de cujus e calculados o ativo e o passivo do espólio, com o intuito de se atingir a liquidez do patrimônio, para que possa ser efetuada a partilha. Onde há débitos, não existe herança, portanto, não há partilha.[11] Realizado o inventário, seguido de todos os procedimentos inerentes à sua execução, o último ato do processo de sucessão é a realização da partilha, que se constitui na divisão da herança, quando será especificado o quinhão que cabe a cada herdeiro. Conforme ensina Washington Barros Monteiro: “partilha é a repartição dos bens da herança ou a distribuição do acervo hereditário entre os herdeiros[12]. Sílvio Venosa complementa: “o processo da partilha é, portanto, sucessivo ao inventário, tramitando nos mesmos autos”[13].

No direito romano, era no momento da partilha que o herdeiro tornava-se proprietário de seu quinhão respectivo. Já em nosso ordenamento, a partilha serve simplesmente para dividir, fatiar a herança, estabelecendo apenas a quantidade que cabe a cada herdeiro, adquirindo este a propriedade no momento da abertura da sucessão, em respeito ao princípio da saisine, que se reflete na norma constante do art. 1.572, do Código Civil: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

No que diz respeito à pessoa que dá início ao procedimento, existem duas espécies de partilha, uma que pode ser deliberada pelo próprio autor da herança, fazendo-o por testamento ou por ato entre vivos, e a outra pelos herdeiros, podendo esta ser de forma amigável, caso estejam de acordo, ou judicialmente, caso não haja concordância, sendo esta obrigatória se houver incapazes entre os herdeiros. É o Código de Processo Civil, em seu art. 1.022 e seguintes, que estabelece o procedimento da partilha.

 

  1. A UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO DAS SUCESSÕES

 

Por décadas, a união estável coexistiu com o casamento em nossa sociedade, tendo sua origem, em parte, nos relacionamentos extraconjugais. Além do mais, a família foi durante um longo período de tempo uma instituição social de cunho patriarcal e condicionada à existência do casamento, para que existisse juridicamente. Ou seja, a união entre homem e mulher desprovida do instituto jurídico do casamento era considerada ilícita na ordem civil antecedente. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, havia no Código Civil de 1916 alguns dispositivos que coibiam esse modo de convivência, trazendo claras restrições em seu bojo, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina[14], nome pelo qual era chamada a mulher que mantinha união com homem sem estarem casados. Todos sabemos que sob a alcunha de concubinato foram tratadas situações de fato que hoje em dia a lei, a doutrina e a jurisprudência reconhecem como sendo completamente distintas. A questão foi sofrendo mudanças ao longo das décadas, de acordo com a evolução da sociedade, à medida que foi se tornando menos conservadora e patriarcal. Nas palavras de Nehemias de Melo, da redação do art. 1.727, inserido no final do título que regula a união estável, do atual Código Civil, verifica-se que o legislador fez definir o concubinato como: “as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar[15]. Conforme assevera Carlos Gonçalves, essa evolução foi se dando aos poucos, de forma que as anteriormente referidas restrições passaram a ser aplicadas somente nas situações onde se verificava o chamado “concubinato adulterino” (grifo nosso), no qual o homem vivia com a esposa mantendo concomitantemente uma relação com a concubina[16].

Foi a Constituição de 1988, que abriu as portas para a mudança de paradigma, pela redação do art. 226, § 3º, dando proteção legal a situações presentes na sociedade, antes tratadas como ilícitas. É o que nos ensinam Cahali e Hirokinaka em sua obra: “Com a Constituição Federal de 1988 foi dado o grande passo, consistente na institucionalização da relação concubinária, elevando a união estável, nova designação desprovida do sentido pejorativo de concubinato, à categoria de entidade familiar, outorgando-lhe especial proteção do Estado (CF, art. 226, §3º)[17].

No entanto, é impossível deixarmos de lado o alerta de Sílvio Venosa, que afirma não ter a proteção à união estável disposta na Constituição obtido êxito imediato em atribuir o direito sucessório ao companheiro ou à companheira, pois logo após a promulgação da nossa Carta Política os tribunais insistiam em admitir a divisão do patrimônio adquirido a título de esforço comum dos conviventes como numa liquidação de uma sociedade de fato ou quando não assim, concediam indenização à “concubina” por serviços domésticos prestados[18]. Entendimento semelhante defende Maria Berenice Dias, pois afirma que mesmo com o advento da norma constitucional reconhecedora da união estável como entidade familiar, a jurisprudência apresentou resistência para conceder direitos sucessórios aos conviventes. Foi com a chegada da lei reguladora da norma constitucional que trouxe o entendimento da união estável como família e com direitos sucessórios.[19]

 

2.1. União Estável, Vocação Hereditária e Outros Parentes Sucessíveis

 

Falando-se de sucessão decorrente de união estável, considerando que a morte é uma das causas de dissolução da mesma, não podemos deixar de destacar que independente de eventual direito sucessório, o companheiro sobrevivente poderá participar do processo de inventário buscando sua parte no patrimônio do falecido em função do regime de bens praticado durante a união. Na união estável, salvo acordo entre os conviventes, as relações patrimoniais entre eles seguem o regime da comunhão parcial de bens. Portanto, existindo bens adquiridos onerosamente durante a união estável deve o companheiro sobrevivente participar da sucessão do outro. É o que prescreve o art. 1.790, do Código Civil, vejamos:

 

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.” (grifo nosso)

 

Do exposto, temos que embora não esteja no rol da vocação hereditária, bem como não sendo considerado como herdeiro necessário, a exemplo do cônjuge sobrevivente, o companheiro sobrevivente tem direito à participação na herança. Contudo, merecem destaque as críticas da doutrina sobre a posição da sucessão do companheiro e da companheira no Código Civil, onde o legislador nem mesmo os incluiu na ordem de vocação hereditária (art. 1.829, do CC), figurando à parte, tratando da matéria entre as disposições gerais da sucessão, no supra mencionado art. 1.790, CC, com apenas quatro incisos.

Diversas as posições sobre o assunto, entre elas a de Maria Berenice Dias, que critica a desconformidade do Código Civil com a Constituição, pois segundo a autora, a norma constitucional põe o casamento e a união estável em pé de igualdade, afirmando o seguinte: “Este tratamento diferenciado não é somente perverso, é flagrantemente inconstitucional. A união estável é reconhecida como entidade familiar pela CF (art. 226, §3º), que não concedeu tratamento diferenciado a qualquer das formas de constituição da família[20]. Cahali e Hironaka reconhecem a injustiça para com o companheiro e a companheira sobrevivente, sem contudo coadunarem com a inconstitucionalidade dos incs. III e IV do art. 1.790, CC: “Temos para nós que o artigo é totalmente impróprio, inadequado na forma e conteúdo, mas daí inferir-se a sua inconstitucionalidade há certa distância. A lei ordinária não deveria, mas pode dar tratamento diferenciado à união estável em comparação ao casamento no que se refere às questões patrimoniais”[21].

Destarte exemplos de outros entendimentos doutrinários, a questão parece ainda não estar pacífica o que também acontece no campo da jurisprudência, mesmo havendo precedentes a favor da não aplicação do art. 1.790, inc. III, CC, por inconstitucionalidade, como o exemplo do Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Justino Magno Araújo, que afastou a aplicação do art. 1.790, inciso III do Código Civil, no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 386.577.4/3-00, com a seguinte Ementa:

 

“Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausência de ascendentes ou descendentes. Existência, porém, de colaterais noticiada pela própria companheira. União estável iniciada na vigência da lei 8.971/94 e que perdurou até o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004. Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no Novo Código Civil. Atribuição à companheira sobrevivente do mesmo status hereditário que a lei atribui ao cônjuge supérstite. Totalidade da herança devida à companheira, afastando da sucessão os colaterais e o Estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Código Civil em vigor. Recurso provido.”[22] (grifo nosso)

Se há precedentes pela inconstitucionalidade da norma em comento, também existem pela constitucionalidade. Dentre eles citamos o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, conforme ementa abaixo:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DIREITOS DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAÇÃO DO ART. 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. EXISTÊNCIA DE OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS, QUAIS SEJAM, OS COLATERAIS. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. O §3º do artigo 226 da Constituição Federal apenas determina que a união estável entre homem e mulher é reconhecida, para efeito de proteção do Estado, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento, o que evidencia que união estável e casamento são conceitos e realidades jurídicas distintas, razão pela qual não constitui afronta à Constituição o tratamento dado ao companheiro na nova legislação civilista. (…) Desprovimento do recurso.”[23] (grifo nosso)

Do exposto, temos que a questão ainda é controversa e carece de um posicionamento dos tribunais e/ou do legislador, mas isso não impede nosso humilde posicionamento acerca da mesma, que se filia à corrente que opta pela não aplicabilidade dos incs. III e IV, do art. 1.790, CC. Nesse sentido, ainda que sejam de naturezas distintas o casamento e a união estável, é importante ressaltar que a norma constitucional disposta no art. 226, §3º, CF/88, não deixa dúvidas quando fala que a união familiar é reconhecida como “entidade familiar”, para efeito de proteção do Estado (grifo), devendo o companheiro sobrevivente ocupar o mesmo lugar do cônjuge (terceiro na ordem sucessória) na vocação hereditária, figurando depois apenas dos descendentes e dos ascendentes.

Mas talvez o maior fundamento para esse entendimento seja dado pelo próprio Código Civil, diante das características tanto do casamento quanto da união estável, vejamos:

 

“Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

[…]

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

[…]

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. [24]”(grifo nosso)

            Do exposto, considerando que o objetivo da união estável é a conversão em casamento, torna-se importante destacar o fato de que no capítulo que trata da eficácia do casamento o art. 1.565 deixa claro que a vida em comum, o companheirismo e a solidariedade nos encargos da família, entre outras, são condições de eficácia do casamento, assemelhando-se à união estável nesses pontos (art. 1.723, CC), principalmente no respeito, na assistência e no dever de guarda dos filhos. Assim, diante de todas essas semelhanças, resta muito claro a que a previsão da concorrência do companheiro sobrevivente com outros parentes sucessíveis (art. 1.790, inc. III, CC) constitui um engano do legislador, pois colocar o companheiro sobrevivente nessa desvantagem em relação ao casamento, sendo obrigado a dividir o patrimônio que ajudou o outro a conquistar durante a união com “herdeiros colaterais” é de uma injustiça sem tamanho, uma verdadeira afronta à ordem constitucional vigente, já que a norma infraconstitucional não pode limitar aquilo que a Constituição não limita, devendo a referida norma ser interpretada conforme a Constituição, pra dar ao companheiro sobrevivente a mesma proteção do cônjuge pelo Estado. Pra se ter uma ideia do tamanho da injustiça, vamos supor que o companheiro sobrevivente tenha vivido durante mais de dez anos com o falecido, ajudando a construir todo seu patrimônio e que no momento da sucessão além do companheiro exista um primo distante daquele que nunca o conheceu pessoalmente. De acordo com o que a lei determina, excluída a meação, pois a morte dissolve a união, o primo distante ficará com “DOIS TERÇOS” da herança (a metade restante do patrimônio), sem nunca ter trocado uma palavra sequer com o falecido. Absurdo!

 

2.2. Companheiro concorrendo com filhos comuns e com filhos somente do falecido

 

Conforme pode ser observado diante da leitura do inc. I do art. 1.790, CC, se o companheiro (a) sobrevivente concorrer com filhos comuns do casal terá direito a quota que por lei for atribuída ao(s) filho(s) comum(uns) dos companheiros. Em contrapartida, caso concorra com os descendentes somente do autor da herança, nos termos do inc. II, ficará com a metade do que couber a cada um deles. Agora imagine se o de cujus tanto deixou filhos em comum com o companheiro sobrevivente, hipótese do inc. I, como também deixou descendentes somente dele, situação do inc. II, como ficaria a divisão dos bens?

É o caso da chamada “Sucessão Híbrida”, que para a qual a lei não deixou nenhuma solução, causando divergências doutrinárias, sendo duas as correntes mais aceitas. Na primeira todos serão tratados como filhos exclusivos do autor da herança, hipótese prevista no inc. II, do art. 1.790, CC, tendo o companheiro sobrevivente direito à metade do que couber a cada um deles. É a corrente à qual se filia Maria Helena Diniz[25] e outros. Porém, segundo Flávio Tartuce[26], a corrente mais adotada, a majoritária, é aquela na qual, diante dessa situação, aplica-se a norma disposta no inc. I, do art. 1.790, CC, considerando-se todos como filhos comuns divindo-se igualitariamente a herança entre todos os filhos do autor e o companheiro sobrevivente. Filiam-se a essa corrente nomes como Francisco Cahali[27] e Sílvio Venosa[28], além de outros.

No campo dos tribunais, a divergência parece não ser diferente, tendo decisões tanto para um lado como para outro. Como por exemplo, uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que encontra suporte na primeira corrente, optando pela aplicação do inc. II, vejamos abaixo:

 

“INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DECUJUS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO FALECIDO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA EM LEI. ATRIBUIÇÃO DE COTAS IGUAIS A TODOS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO QUE PREJUDICA O DIREITO HEREDITÁRIO DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (ART 227, § 6º DA CF). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART 1790, II DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. Solução mais razoável, que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos, atribuindo à companheira, além de sua meação, a metade do que couber a cada um deles. Decisão reformada Recurso provido.”[29]

 

            Da mesma forma, conforme já asseverado, há decisões que acolhem a segunda corrente, como é o caso de um julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, conforme a seguir:

 

“CÓDIGO CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. MEAÇÃO E SUCESSÃO.
No caso de união estável, o Código Civil de 2002 disciplinou a sucessão do companheiro de maneira diversa da do cônjuge.
Diante do art. 1790 do CC é correto afirmar que a intenção do legislador é no sentido de que o companheiro sobrevivente manterá a sua meação e, adicionalmente, participe da sucessão do outro companheiro falecido.

Referido dispositivo legal ao dispor sobre a forma de concorrência entre a companheira e herdeiros, restou omisso quanto aos casos de filiação hibrida, ou seja, quando há herdeiros em comum dos companheiros e herdeiros somente do autor da herança, o que não implica na sua inconstitucionalidade, cabendo ao aplicador do direito solucionar a controvérsia por outros meios.

A melhor solução é dividir de forma igualitária os quinhões hereditários entre o companheiro sobrevivente e todos os filhos.
Recurso de apelação e agravo retido providos em parte.”
[30]

 

Diante do exposto, em nosso humilde entendimento, a solução desse impasse encontra-se no princípio constitucional da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227 §6º, da Constituição, que dispõe: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (grifo nosso). Do contrário, aplicando-se o inc. II, do art. 1.790, CC, estar-se-ia penalizando os filhos comuns apenas porque não nasceram de um casamento, afrontando claramente a norma constitucional, que determina direitos iguais aos filhos, qualquer que seja a espécie de relação afetiva que os gerou.

 

2.2. Companheiro e o direito real de habitação

Por fim, cumpre-nos tratar de um outro ponto obscuro do Código Civil no tocante à sucessão na união estável, que é o direito real de habitação, questão controversa que vem reforçar a sensação de tratamento diferenciado do legislador entre o cônjuge e o companheiro sobreviventes.

Ocorre que no caso do cônjuge o Código prevê expressamente em seu art. 1831: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.(grifo nosso) Contudo, o art. 1.790, do Código Civil, foi silente em relação ao direito real de habitação do companheiro (a) sobrevivente, ensejando mais uma discussão doutrinária, na qual aqueles que se posicionam contra, alegam a revogação tácita do parágrafo único, do art. 7º, da Lei 9.278/96, onde se prevê que diante da morte de um dos conviventes, dissolvida a união estável, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, o sobrevivente terá direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Em meio àqueles que se posicionam a favor da manutenção do referido direito encontra-se Sílvio Venosa, que traz a seguinte lição, vejamos:

 

“Somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção desse direito no sistema do Código de 2002. […]A manutenção do direito de habitação no imóvel residencial do casal atende às necessidades do amparo do sobrevivente, como um complemento essencial ao direito assistencial de alimentos. Esse direito mostra-se em paralelo ao mesmo direito atribuído ao cônjuge pelo atual Código no art. 1831.”[31] (grifo nosso)

 

Maria Berenice Dias também defende ponto de vista semelhante, no sentido de se assegurar o direito do convivente sobrevivente de residir no imóvel destinado à residência da família, conforme a seguir:

 

“O Código Civil garante ao cônjuge o direito real de habitação independente do regime de bens. Porém, olvidou-se de reconhecer o mesmo benefício ao companheiro sobrevivente. O cochilo da lei, no entanto, não permite afastar o direito do companheiro de permanecer na posse do bem que servia de residência à família. Dois fundamentos autorizam a sua concessão. O primeiro é de ordem constitucional. Reconhecidos o casamento e a união estável como entidades familiares merecedoras da especial proteção do Estado (art. 226, §3º, CF/88), não se justifica tratamento diferenciado em sede infraconstitucional. Descabe distinguir ou limitar direito quando a constituição não o faz. Fora isso, a lei que regulou a união estável expressamente assegurou o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente (Lei 9.278). Deste modo, a omissão do Código Civil não significa que foi revogado o dispositivo que estendeu ao companheiro o mesmo direito ao cônjuge. São normas que não se incompatibilizam. Esta é a orientação que tem prevalecido nos tribunais.”[32] (grifo nosso)

 

 

Do exposto, temos que é assegurado ao companheiro(a) sobrevivente o direito de real habitação, semelhante ao que prevê o art. 1.831, CC, com relação ao cônjuge, tanto pelo viés da proteção constitucional do Estado à união estável, como pela garantia dada pela Lei 9.278, que não foi revogada, mantendo seus efeitos. Nesse mesmo sentido afirma o Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), que dispõe: “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º, caput, da Constituição de 88[33].

Ainda nessa esteira, trazemos julgado do Colendo STJ, que comunga dos entendimentos acima expostos, vejamos:

 

“DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. Portanto, é descabido considerar que houve exceção apenas quanto a um parágrafo.

2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro pela regra da Constituição Federal.

3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.

4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucessão.

5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos bens a inventariar.

6. Recurso especial provido.”[34]

 

Diante de todo o exposto, nossa posição é a favor da manutenção do direito real de habitação do companheiro(a) sobrevivente, pois entendemos ser a que melhor traduz a vontade do legislador constituinte no tocante à proteção pelo Estado à união estável (art. 226, §3º, CF/88), nos moldes do art. 1.831, CC.

 

3.   CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Chegando ao final do nosso estudo, sem a menor pretensão de encerrar a discussão sobre o assunto, acreditamos que atingimos nosso objetivo, começando por delinear, mesmo que sucintamente, Direito das Sucessões no nosso ordenamento. Em seguida, conforme planejado, passamos a analisar os direitos sucessórios dos conviventes em nosso sistema jurídico.

De uma forma geral, diante do que foi encontrado em nosso estudo, surgiram indícios que nos levam a concluir que o legislador infraconstitucional foi injusto com o companheiro (a) sobrevivente na sucessão da união estável, por ocasião da redação do Código Civil de 2002, pois se de um lado trouxe avanços na questão da união estável, por outro parece ter mantido um certo resquício do tratamento preconceituoso que era disponibilizado no Código de 1916 àqueles que mantiam relacionamentos afetivos que não fossem sob a forma de casamento. É o que ocorre no caso da sucessão da união estável, pois fica a impressão de que o legislador marcou a sua intenção de dar preferência aos filhos provenientes do casamento. Nada que impeça a doutrina e a jurisprudência de suprir as lacunas deixadas pela lei, conforme tem ocorrido em nosso ordenamento.

 

4. NOTAS

[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 6: direito das sucessões. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.3.

[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 5.

[3] DINIZ, op. cit., p. 20.

[4] BARROS, André Borges de Carvalho; e AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Direito Civil. Coleção OAB, v. 4. Coordenação: Nestor Távora, Luiz Flávio Gomes. Niterói: Ímpetus, 2012, p. 376.

[5] DINIZ, op. cit., p. 105.

[6] MIGUEL, Frederico de Ávila. A sucessão do cônjuge sobrevivente no novo código civil. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9848/a-sucessao-do-conjuge-sobrevivente-no-novo-codigo-civil&gt;. Acesso em: 10 jun. 2014.

[7] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processo de conhecimento e procedimentos especiais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 313.

[8] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucessões. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 274.

[9] DINIZ, op. cit., p. 28.

[10] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, op. cit., p. 315.

[11] DINIZ, op. cit. P. 425.

[12] MONTEIRO, op. cit., p. 322.

[13] VENOSA, op. cit., p. 403.

[14] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. Coleção sinopses jurídicas, v. 2. São Paulo, Saraiva, 2011, p. 183.

[15] MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696&gt;. Acesso em: 09 jun. 2014.

[16] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit, p. 183.

[17] CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 5. ed. rev. São Paulo: Editora Revista os Tribunais, 2014, p. 207.

[18] VENOSA, op. cit., p. 148.

[19] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 71.

[20] DIAS, Maria Berenice, ibid, p. 72.

[21] CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, op. cit., p. 212.

[22] TJESP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº. 386.577.4/3-00, Rel. Des. Justino Magno Araújo, julgado em 02/06/2005.

[23] TJRJ, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº. 2004.002.16474, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, julgado em 19/04/2005.

[24] BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 09 jun. 2014.

[25] DINIZ, op. cit., p. 154.

[26] TARTUCE, Flávio. Da sucessão do companheiro: o polêmico art. 1.790 do CC e suas controvérsias principais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2681, 3 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17751&gt;. Acesso em: 13 jun. 2014.

[27] CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, op. cit., p. 219.

[28] VENOSA, op. cit., p. 160.

[29] TJSP, Agravo de instrumento n. 994.08.138700-0, Acórdão n. 4395653, São Paulo, Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, julgado em 24/03/2010, DJESP 15/04/2010.

[30] TJDF, APL: 31884120058070006 DF 0003188-41.2005.807.0006, Relator: Ana Maria Duarte Amarante Brito, Data de Julgamento: 29/04/2009, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/05/2009, DJ-e Pág. 140.

[31] VENOSA, op. cit., p. 159.

[32] DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 78

[33] JORNADAS de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012, p. 28. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf> Acesso em: 16/06/2014.

[34] STJ – REsp nº 1.249.227/SC (2011/0084991-2) – Órgão Julgador Quarta Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. 17/12/2013.

5.   REFERÊNCIAS

BARROS, André Borges de Carvalho; e AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Direito Civil. Coleção OAB, v. 4. Coordenação: Nestor Távora, Luiz Flávio Gomes. Niterói: Ímpetus, 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 09 jun. 2014.

BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 09 jun. 2014.

BRASIL. Código de Processo Civil (1973). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 18 abr. 2011.

BRASIL. Lei nº 9.278 (1996). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 18 abr. 2011.

CAHALI, Francisco José; e HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 5. ed. rev. São Paulo: Editora Revista os Tribunais, 2014.

DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 6: direito das sucessões. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. Coleção sinopses jurídicas, v. 2. São Paulo, Saraiva, 2011.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processo de conhecimento e procedimentos especiais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

JORNADAS de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados. Coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf> Acesso em: 16/06/2014.

MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696&gt;. Acesso em: 09 jun. 2014.

MIGUEL, Frederico de Ávila. A sucessão do cônjuge sobrevivente no novo código civil. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9848/a-sucessao-do-conjuge-sobrevivente-no-novo-codigo-civil&gt;. Acesso em: 10 jun. 2014.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucessões. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

TARTUCE, Flávio. Da sucessão do companheiro: o polêmico art. 1.790 do CC e suas controvérsias principais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2681, 3 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17751&gt;. Acesso em: 13 jun. 2014.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL: diferenças e semelhanças.

Lívio Paulino Francisco da Silva*

 RESUMO

             Diariamente todos nós somos bombardeados pelas mídias impressas, televisivas e eletrônicas com as notícias da prática de crimes de todas as espécies, passando, para muitas pessoas, uma sensação de insegurança.

            Como sabemos, o Direito Penal enseja proteger os bens elencados pelo legislador como mais importantes para a sociedade, através do estabelecimento das condutas mais prejudiciais à mesma, denominadas infrações penais. Entretanto, desde um certo tempo até hoje em dia, parece que a sociedade tem ignorado a existência da espécie de infração penal chama de “contravenção penal”, relegando-a quase ao completo esquecimento.

                O presente estudo propõe-se a examinar o instituto jurídico da contravenção penal, claro sem a menor pretensão de se esgotar a matéria em análise, no sentido de comparar o seu conceito com o conceito de crime, estabelecendo suas diferenças e semelhanças, bem como suas peculiariedades, além de examinar a aplicação de diversos institutos do Direito Penal às mesmas.

 Palavras-chave: direito penal, crime, contravenção penal, infração penal.

*Bacharelando – Curso de Direito – Faculdade dos Guararapes – liviosilva@ig.com.br

1.   INTRODUÇÃO

 O Direito Penal tem por objetivo principal a repressão de determinadas condutas, denominadas infrações penais, consideradas ofensivas aos bens jurídicos que o legislador considerou mais relevantes para a sociedade. Nesse sentido, em meio às legislações penais dos vários ordenamentos jurídicos dispostos ao redor do mundo ocidental, há na doutrina duas teorias sobre as infrações penais: a tripartida, que divide as infrações penais em crime, delito e contravenção penal; e, a bipartida, que considera sinônimos o crime e o delito, estabelecendo crime (ou delito) e contravenção penal como as duas espécies de infração penal.

Segundo Prado[1], o marco inicial da teoria tripartida é o código penal francês de 1791, que classificava as infrações penais da seguinte maneira: os crimes, as infrações que violavam direitos naturais, como por exemplo a vida; os delitos, a exemplo da propriedade, seriam as infrações que lesavam os direitos originários do contrato social e, as contravenções, eram as infrações que infringiam disposições e regulamentos de polícia.

Entretanto, o sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico é o bipartido, assim como o sistema alemão, como o italiano, o português e outros. Nesse sistema, o crime e o delito são considerados sinônimos, que juntamente com a outra espécie, a contravenção penal, formam as infrações penais (grifo) que, conforme assevera Greco[2], é como devemos chamar as espécies crime e contravenção penal, quando quisermos nos referir genericamente às mesmas.

 2.   CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL

                 Apesar de crime e contravenção serem espécies “distintas” do gênero “infração penal”, não existe, a rigor, uma diferença substancial entre os dois. Não há um elemento de ordem ontológica que encerre uma essência natural “em si mesmo”, sendo diferenciados apenas pelas suas penas, nos termos do art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal e da Lei de Contravenções Penais[3], ou como leciona Nucci[4] em seu Manual de Direito Penal: “o direito penal estabeleceu diferença entre crime (ou delito) e contravenção penal, espécies de infração penal. Entretanto, essa diferença não é ontológica ou essencial, situando-se, tão somente, no campo da pena.” (grifo nosso)

            Todavia, em obra bastante clara e objetiva, Leandro Prado[5], destaca as principais diferenças entre os dois institutos jurídicos em um quadro de fácil consulta, vejamos:

            

CRIME CONTRAVENÇÃO
AÇÃO PENAL Pública ou privada (art. 100, CP) Pública incondicionada (art. 17, LCP)
COMPETÊNCIA Justiça Estadual ou Federal Só Justiça Estadual, exceto se réu tem foro por prerrogativa de função na Justiça Federal
TENTATIVA É punível (art. 14, parágrafo único, CP) Não é punível (art. 4º, LCP)
EXTRATERRITORIALIDADE Possível (art. 7º, CP) Lei brasileira não alcança contravenções ocorridas no exterior (art. 2º, LCP)
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Reclusão ou detenção (art. 33, CP) Prisão simples (art. 6º, LCP)
LIMITE TEMPORAL DA PENA 30 anos (art. 75, CP) 5 anos (art. 10, LCP)
SURSIS 2 a 4 anos (art. 77, CP) 1 a 3 anos (art. 11, LCP)

Entretanto, no que diz respeito à competência das contravenções penais, é importante ressaltar que a mesma pertence aos Juizados Especiais Criminais, nos termos dos arts. 60 e 61, da Lei 9.099/95, conforme a seguir:

 “Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

(…)

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”[6] (grifo nosso)

                 Todavia, mesmo diante das diferenças acima expostas, há muito mais semelhanças do que diferenças entre crime e contravenção penal, haja vista esta também constituir um fato típico e antijurídico, porém de menor potencial lesivo para a sociedade. Um crime-anão, na concepção formulada pelo consagrado Nelson Hungria. Assim, segundo Greco[7], o critério de rotulação de uma conduta como contravencional ou criminosa é essencialmente político. O que hoje é considerado crime, amanhã poderá ser uma contravenção, ou vice-versa. Como exemplo, o autor nos traz a criminalização da contravenção penal de porte de arma, consumada no art. 10, da Lei 9.437, de 20 de fevereiro de 1997.

.3.   CONTRAVENÇÃO PENAL

                 De acordo com o art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal e da Lei das Contravenções Penais, contravenção é “a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.” (grifo nosso). Assim, conforme acima delineado, não existe uma diferença ontológica entre crime e contravenção penal, ocorrendo a sua diferenciação apenas nas penas cominadas, que no caso da contravenção consiste em prisão simples ou multa; e, quando se tratar de crime, as penas serão de reclusão ou de detenção (grifo), quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

            A pena de prisão simples, nos termos do art. 6º, da Lei de Contravenções Penais[8], deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto (grifo) e, de acordo com o § 1º, do mesmo artigo, o condenado à referida pena deve ficar sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.

            Por outro lado, apesar das diferenças existentes entre contravenção de crime, várias normas aplicáveis aos crimes são também aplicáveis às contravenções, como é o caso das regras gerais do Código Penal, nos termos do art. 1º, da LCP. Segundo Damásio de Jesus[9], o art. 1º da LCP é um corolário do art. 12, CP, que tem a seguinte redação: “as regras gerais deste código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Um exemplo dessa disposição de modo diverso, presente na Lei das Contravenções, é o caso do instituto jurídico da tentativa de crime, presente no Código Penal, portanto aplicável a crimes, mas não admitida nas contravenções, por força da expressa previsão legal de modo diverso, disposta no art. 4º, da LCP.

            Nas palavras de Damásio de Jesus[10], exemplos de regras gerais presentes no Código Penal, aplicáveis às contravenções penais, são os princípios da “Legalidade”, da “abolitio criminis” e da “Retroatividade da Lei mais Benéfica”, previstos respectivamente no art. 1º, caput, art. 2º, caput, e art. 2º, parágrafo único.

            Outro instituto importantíssimo do Direito Penal, perfeitamente aplicável às contravenções penais, são as “Causas Excludentes de Ilicitude”, previstas no art. 23, CP: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

            Partindo para as contravenções penais propriamente ditas, é interessante destacar o art. 32, da Lei de Contravenções Penais, que, segundo Nogueira[11], foi parcialmente revogado pelo novo Código de Trânsito Brasileiro. O art. 32 da LCP tipifica a seguinte contravenção: “Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em águas públicas”. Assim, por ocasião da edição do novo Código de Trânsito, através do art. 309, do CTB: “Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano”(grifo nosso), o legislador criminalizou a primeira parte do referido art. 32 da LCP: a conduta de dirigir sem habilitação. Entretanto, a redação do art. 309, CTB, acrescentou a elementar: “gerando perigo de dano”, que passou a ser o ponto de “discórdia” entre os doutrinadores[12], dividindo-os entre aqueles que entendiam ter o art. 32 da Lei das Contravenções Penais subsistido apenas no tocante à direção não habilitada de embarcação em águas públicas, matéria que o novo Código de Trânsito não tratou, e os que acreditavam ter o art. 32 da LCP permanecido em pleno vigor, aplicando-se aos casos residuais de direção não habilitada, aqueles que não se ajustem ao art. 309 do CTB. No entanto, a celeuma parece ter sido resolvida com a edição da Súmula 720, do STF: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres”(grifo nosso). Portanto, conforme o exposto, temos que o delito previsto no art. 309, do CTB, derrogou o art. 32, da LCP, regulando por inteiro a matéria presente na primeira parte do art. 32, da LCP, permanecendo neste apenas a figura típica do infrator que pratica a infração penal de dirigir, sem a devida habilitação, veículo automotor em águas públicas.

            Ainda nas contravenções penais propriamente ditas, não custa tecermos algumas linhas sobre o jogo do bicho, aquela que talvez seja a mais emblemática de todas as contravenções penais. O jogo do bicho tem suas raízes históricas no final do Século XIX, quando o Barão de Drummond, fundador do zoológico do Rio de Janeiro[13], criou um sorteio vinculado ao ingresso do zoológico onde eram escritos o nome de um dos 25 “bichos” em cada ingresso e ao final do dia era sorteado um bicho, diante de que o vencedor ganhava 20 vezes o valor do ingresso. Como na época havia poucas formas de entretenimento, a popularidade do jogo aumentou consideravelmente, quando algumas pessoas passaram a aproveitar o resultado do zoológico e organizavar apostas nos armazéns e botequins da cidade, fato que gerou enormes confusões, não demorando para que, em 1894 o sorteio fosse proibido pelo governo. Ainda assim, o sorteio passou a ocorrer na clandestinidade, espalhando-se por todo o país, tornando-se o jogo de apostas mais popular do Brasil, mesmo depois de ser tipificado como contravenção penal, em 1941, disposta na redação do art. 58, do Decreto-lei 3.688, o jogo continuou a ser praticado em todo o país. A definição legal de jogo do bicho disposta no artigo 58 da Lei das contravenções Penais, foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 6.259 de 1944, que traz a seguinte redação:

“Art. 58. Realizar o denominado “jôgo do bicho”, em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro.

 Penas: de seis (6) meses a um (1) ano de prisão simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a cinqüenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta (40) a trinta (30) dias de prisão celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto.

§ 1º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros:

a) os que servirem de intermediários na efetuação do jôgo;

b) os que transportarem, conduzirem, possuírern, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarern, darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquer parte, listas com indicações do jôgo ou material próprio para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem para a sua confecção, utilização, curso ou emprêgo, seja qual for a sua espécie ou quantidade;

c) os que procederem à apuração de listas ou à organização de mapas relativos ao movimento do jôgo;

d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realização do jôgo.”[14] (grifo nosso)

 

            Entretanto, não são poucos os que defendem que a conduta infracional de realizar o jogo do bicho, nos termos do dispositivo legal supra, deveria deixar de ser uma infração penal, face a ausência de reprovação social, havendo portanto duas posições[15]: 1) a de que a conduta não pode ser considerada contravenção, em face da ausência de reprovação social; e, 2) a de que os costumes não têm força revocatória da lei, mantendo-se a tipificação da conduta. Contudo, mesmo diante da “revogação social” da infração e da falta de fiscalização do cumprimento da lei por parte do Poder Público, que parece limitar-se apenas a pequenas operações policiais, ao invés de incluir a luta contra a referida prática infracional em uma política pública permanente de combate à sonegação de impostos, optamos pela manutenção da tipificação da prática do jogo do bicho como contravenção penal. Todavia, entendemos que a atribuição dos “bons costumes” como bem jurídico protegido pela norma encontra-se ultrapassada, dadas as mudanças ocorridas na sociedade desde a edição da norma em comento. O único fundamento jurídico que entendemos ser plausível para a manutenção da referida norma[16] é o combate à sonegação de impostos e à corrupção passiva, pois o que interessa de fato para a sociedade, no que diz respeito à prática do jogo do bicho, é o alcance de seus “tentáculos” e seus efeitos no Estado, que repercutem muito mais na área da arrecadação de impostos do que meramente nos costumes por si só. Prova disso é o desenrolar do caso recente do bicheiro Carlinhos Cachoeira, amplamente divulgado na mídia, e a imensa rede de influência presente em todos os ramos da administração pública que o bicheiro teria fomentado, de acordo com as acusações que o mesmo responde. Nesse sentido, torna-se imensamente importante destacar a nova redação da Lei 9.613, de 1998, a Lei da Lavagem de Dinheiro, modificada recentemente pela Lei 12.683, de 09 de julho de 2012. Ocorre que o caput do art. 1º, da lei da lavagem de dinheiro, foi modificado, a fim de abranger qualquer espécie de infração penal, incluindo assim as contravenções penais. Portanto, diante da nova Lei da Lavagem de Dinheiro, aquele que ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente da prática da contravenção penal do jogo do bicho poderá ser condenado a uma pena de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. Essa nova redação do art. 1º, da Lei 9.613 pode ser considerado um avanço promovido pelo nosso legislador, já que os efeitos realmente lesivos à sociedade, provocados pelo jogo do bicho, a sonegação de impostos e a corrupção dos agentes públicos, estão intimamente ligados com a lavagem do dinheiro proveniente dessa prática.

            Nessa mesma esteira, tomando por base uma conduta infracional que a sociedade atual tratou de “descriminalizar”, passamos a analisar brevemente a antiga contravenção penal de mendicância, revogada pela Lei 11.983, de 16 de julho de 2009. Segundo Cabette[17], a existência de uma infração penal para a prática da mendicância, dada a situação de extrema pobreza que atinge uma parcela considerável da população brasileira, há tempos já não se justificava. Até mesmo porque tal situação está vinculada à ineficácia do Estado em proporcionar educação de qualidade, qualificação profissional e oferta digna de empregos às grandes massas da população. Ou seja, o legislador demorou muito a perceber que vivemos em outro Estado e a finalmente entender que a criminalização da pobreza (grifo) nunca foi o caminho adequado para a eliminação das mazelas sociais. É bem verdade que há casos de pessoas que usam de má fé para explorar a solidariedade alheia, mas para essa figura típica já existe o crime de estelionato, disposto no art. 171, do Código Penal, para o caso de uma prática que cause lesividade significante a bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. Ademais, usando raciocínio semelhante para as condutas previstas no parágrafo único do art. 60, da LCP, que tratam da prática da mendicância de “modo vexatório, ameaçador ou fraudulento”, ou “mediante simulação de moléstia ou deformidade” ou “em companhia de alienado ou de menor de 18 anos”, às quais é atribuído aumento de pena, temos que diante da ocorrência de uma conduta efetivamente ameaçadora aos bens jurídicos protegidos pela lei penal, estarão sempre disponíveis os crimes de extorsão (art. 158, CP), submissão de criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento (art. 232, ECA), corrupção de menores (art. 244-B, ECA), entre outros. Entretanto, apesar do acerto do legislador quando à mendicância, vale deixar uma crítica ao mesmo, diante da manutenção desnecessária da contravenção de vadiagem em vigor. Tomando emprestadas novamente as palavras de Cabette[18]: “o legislador perdeu boa chance de também revogar a contravenção penal de vadiagem (artigo 59, LCP), por motivos bastante semelhantes àqueles acima aduzidos com relação à mendicância”, já que as razões pelas quais a mendicância foi revogada aplicam-se perfeitamente à contravenção penal de vadiagem.

Após as considerações acima, sobre condutas contravencionais bastante conhecidas, tentaremos falar um pouco sobre o fenômeno social denominado Stalking[19], uma forma de violência na qual o sujeito ativo, empregando diversas estratégias, repetindo incessantemente as mesmas ações, invade a esfera de privacidade da vítima. Também conhecido como perseguição persistente, apesar de ocorrer com freqüência nos Estados Unidos, o Stalking tem sido observado em vários países ao redor do Mundo, inclusive sendo incluído na agenda de projetos do Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) em relação à proteção da mulher contra a violência. Conforme assevera Wesley de Lima[20], em seu brilhante artigo, o Stalking consiste em um verdadeiro “cerco psicológico e social realizado de forma reiterada por um agente contra a sua vítima”. Para atingir seu objetivo, o sujeito ativo, denominado Stalker, serve-se de várias estratégias, caracterizadas sempre por atos constantemente repetidos que invadem a privacidade da vítima e causam dano psicológico, como por exemplo: várias ligações e/ou mensagens no celular, vários presentes sem razão especial, aparições constantes nos mesmos locais frequentados pela vítima, chegando até mesmo à prática de ameaças. Segundo Damásio de Jesus[21], a prática de Stalking amolda-se à figura típica da contravenção penal de perturbação da tranquilidade, prevista no art. 65, da LCP, que dispõe da seguinte redação: “Art. 65. Molestar alguém ou pertubar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa.” Todavia, dependendo da dimensão e extensão da gravidade dos fatos, de acordo com Wesley de Lima[22], como desdobramento do iter criminis, pode ocorrer a prática de outras contravenções, a exemplo da perturbação do trabalho ou do sossego alheios (art. 42, LCP), da importunação ofensiva ao pudor (art. 61, LCP) e vias de fato (art. 21, LCP). Tamanha a obcessão do agente para com a vítima, que o mesmo pode exceder-se de tal forma que passe a executar ações mais graves, recaindo sobre condutas criminosas, como o crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP), de ameaça (art. 147, CP), lesões corporais (art. 129, CP), dentre outros. O fenômeno Stalking pode remeter ao Bullying, mas diferencia-se deste pois, naquele, o intuito do perseguidor é alcançar seus desígnios não tolerados ou consentidos pela vítima [23], consistindo o sofrimento da vítima apenas em conseqüência inevitável das estratégias usadas pelo Stalker para forçar a vítima a fazer o que o mesmo deseja dela. Enquanto no Bullying, a aflição e angústia do ofendido consistem no próprio fim pretendido pelo infrator. Não são poucos aqueles que, a exemplo do Bullying, pugnam pela criminalização do Stalking, existindo inclusive proposta já aprovada pela comissão de juristas do Senado[24], que pretende criminalizar as duas condutas, praticadas nos meios eletrônicos.

Por fim, analisaremos brevemente a aplicação do princípio da insignificância às contravenções penais. Introduzido no sistema penal por  Claus Roxin[25], em 1964, tal princípio preceitua que sempre que uma lesão a bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, for insignificante, de forma que se torne incapaz de ofender efetivamente o interesse tutelado, não haverá adequação típica. Na lição de Damásio de Jesus[26], há dois entendimentos, segundo vários julgados citados em seu trabalho, o de que é aplicável e o de que não é aplicável o princípio da insignificância às contravenções penais. Em nosso entendimento, considerando que o princípio da insignificância influencia diretamente a tipicidade da conduta praticada, não vislumbramos maiores impedimentos na aplicação do princípio da insignificância às contravenções penais, pois entre estas e os crimes não existem grandes diferenças ontológicas, sendo diferenciados muito mais pelas penas cominadas. Entretanto, assevera Fernando Capez[27] que: “não é possível, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais são insignificantes, pois, dependendo do caso concreto, isto não se pode revelar verdadeiro.” (grifo nosso) Em oportuno exemplo o autor alerta que andar pelas ruas armado com uma faca (art. 19, LCP) é um fato contravencional que não se deve reputar insignificante.

 4.   CONSIDERAÇÕES FINAIS

             Ao final de nosso estudo, sempre desprovidos da mínima pretensão de esgotar a matéria em comento, percorrendo a história das infrações penais, passando pela distinção entre contravenção penal e crime, conclui-se que mesmo o crime e a contravenção sendo espécies “distintas” do gênero “infração penal”, não existe, a rigor, uma diferença substancial entre os dois. Entretanto, apresentamos algumas diferenças específicas entre crime e contravenção, como por exemplo o tipo de ação penal, a aplicabilidade do instituto da tentativa, entre outras.

            Mais adiante, analisamos especificamente as contravenções penais, examinando algumas das mais interessantes para o Direito Penal. Nesse sentido, concluímos que, apesar de determinadas condutas não terem mais a necessidade de serem tipificadas como contravenção, fica a lição da importância da existência das contravenções penais para o Direito Penal, pois, em conjunto com o rol de crimes dispostos no Código Penal, vêm ampliar ainda mais o leque de proteção aos valores mais importantes da sociedade, defendidos pelo Direito Penal.

 5.   REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 AGUIARI, Vinicius. Senado define Cyberbullying e Stalking como crimes. Disponível em: <http://info.abril.com.br/noticias/internet/senado-define-cyberbullying-e-stalking-como-crimes-29052012-23.shl&gt; Acesso em: 13 out. 2012.

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6.   NOTAS

[1]    PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1º a 120. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, 248.

[2]     GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 136.

[3]              BRASIL. Lei de introdução ao código penal e da lei de contravenções penais (1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3914.htm&gt;. Acesso em: 23 set. 2012.

[4]              NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 177.

[5]              PRADO, Leandro Cadenas. Resumo de direito penal, parte geral. 4. ed., rev. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2010, p. 55.

[6]              BRASIL. Lei dos juizados especiais cíveis e criminais (1995). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm&gt; Acesso em: 26 set. 2012.

[7]              GRECO, op. cit, p. 137.

[8]              BRASIL. Lei das contravenções penais (1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm&gt;. Acesso em: 23 set. 2012.

[9]             JESUS, Damásio E. de. Lei da contravenções penais anotada. 10. ed. ver. e atual.  São Paulo: Saraiva, 2004, p. 2.

[10]           JESUS, 2004, Ibid, p. 3.

[11]            NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. O novo Código de Trânsito revogou as contravenções dos arts. 32 e 34 da LCP?. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1739>. Acesso em: 27 set. 2012.

[12]            NOGUEIRA, Ibid.

[13]            SILVA, Ivanildo Alves da. Jogo do bicho: contravenção ou crime? 2006. Trabalho apresentado como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Faculdade de Direito, Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo, 1990. Disponível em: <http://arquivo.fmu.br/prodisc/direito/ias.pdf&gt;. Acesso em: 03 out. 2012, p. 18-20.

[14]  BRASIL, Decreto-lei 6.259 (1944). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del6259.htm&gt;. Acesso em: 03 out. 2012.

[15] JESUS, 2004, Op. Cit., p. 184.

[16] Cf. SILVA, 2006, Op. Cit., p. 24-27.

[17] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Mendicância: revogação e repercussões no direito penal e no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2435, 2 mar. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14436>. Acesso em: 27 set. 2012.

[18] CABETTE, 2010, Ibid.

[19] JESUS, Damásio E. de. Stalking. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1655, 12 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10846>. Acesso em: 27 set. 2012.

[20] LIMA, Wesley de. Apontamentos sobre o fenômeno do stalking: uma realidade emergente na sociedade contemporânea. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9706&revista_caderno=3&gt;. Acesso em: 13 out. 2012.

[21] JESUS, 2008, Op. Cit.

[22] LIMA, Op. Cit.

[23] CALHAU, 2010, Apud LIMA, Ibid.

[24] Cf. AGUIARI, Vinicius. Senado define Cyberbullying e Stalking como crimes. Disponível em: <http://info.abril.com.br/noticias/internet/senado-define-cyberbullying-e-stalking-como-crimes-29052012-23.shl&gt; Acesso em: 13 out. 2012.

[25] CAPEZ, Fernando. Princípio da insignificância ou bagatela. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009071614033828&mode=print&gt;. Acesso em: 13 out. 2012.

[26] JESUS, 2004, Op. Cit., p. 9.

 [27] CAPEZ, Op. cit.

PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR: a relação de consumo e os direitos fundamentais.

Lívio Paulino Francisco da Silva*

 RESUMO

O presente artigo tem por objetivo realizar uma pequena análise da relação existente entre a proteção ao consumidor presente na lei e os direitos fundamentais, buscando também descobrir seu efetivo alcance em nossa sociedade. Nesse sentido, iniciaremos nosso pequeno estudo conceituando o direito do consumidor e apresentando sua evolução ao longo da história, para em seguida estabelecermos a relação entre a proteção ao consumidor e os direitos fundamentais. Ao final, antes de concluirmos nossa investigação, buscaremos identificar a real eficácia das normas de proteção ao consumidor no âmbito jurídico e social.

Palavras-chave: defesa do consumidor, direito do consumidor, relação de consumo, direitos fundamentais, política econômica, política de consumo, sustentabilidade.

 * Bacharelando – Curso de Direito – Faculdade dos Guararapes – liviosilva@ig.com.br

 1. INTRODUÇÃO

 Se existe uma grande verdade presente em nossa sociedade é a de que todos nós somos consumidores nesse mercado em constante expansão. Por sinal, é justamente essa característica que nos torna vulneráveis perante o sistema econômico e o imenso poder de alcance e influência da indústria capitalista pois, sendo consumidores, precisamos satisfazer nossas “necessidades” de consumo, tornando-nos alvo fácil dos empresários mal intencionados. A verdade é que se passaram mais de vinte anos desde a criação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que conquistou avanços de relevância social, melhorando a qualidade dos produtos e serviços prestados à população, bem como garantindo o respeito à dignidade do consumidor, combatendo práticas abusivas que antes da promulgação da mesma existiam em número ainda maior. Entretanto, alguns estudiosos do assunto temem que o CDC talvez ainda não tenha atingido a sua eficácia plena, pois mesmo que os direitos do consumidor estejam bem consubstanciados na lei, doutrina e na jurisprudência pátrios, ainda podemos encontrar vários problemas de aplicabilidade da norma, repercutindo na efetivação do real acesso à justiça por parte do consumidor, falando-se até mesmo na existência do risco de caducidade das garantias processuais do consumidor.

 2. DIREITO DO CONSUMIDOR: CONCEITO E EVOLUÇÃO

No sentido de encontrarmos uma definição satisfatória para o Direito do Consumidor, buscaremos integrar as definições de consumidor e de fornecedor com os princípios presentes nos arts. 1º ao 5º do Código de Defesa do Consumidor, vejamos um pouco sobre o objeto da lei:

“O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. (Art. 1º, CDC/90)”

 Quanto ao consumidor e ao fornecedor, conforme a seguir:

 “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final(…). (Art. 2º, CDC/90)”

 “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (Art. 3º, CDC/90)”

 Quanto aos princípios que regem a proteção ao consumidor, vejamos:

 “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;(…) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo (…) IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; (…) VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo (…).(Art. 4º, CDC/90)”

Portanto, do acima exposto, entendemos que Direito do Consumidor é o nome dado ao ramo autônomo do Direito que lida com os conflitos inerentes à relação jurídica entre o consumidor e o fornecedor de produtos e serviços, mediante um conjunto de normas destinado a regulamentar a referida relação jurídica, bem como harmonizar a mesma, protegendo o consumidor, parte vulnerável dessa, dos possíveis abusos praticados pelos fornecedores, através dos mecanismos de proteção e defesa do consumidor previstos em lei. Nesse sentido, três pontos principais podem ser destacados no que concerne ao Direito do Consumidor:

 I- existência de relação jurídica entre consumidor e fornecedor;

II- reconhecimento da vulnerabilidade do mesmo diante do mercado de consumo;

III- necessidade de harmonização da relação entre consumidor e fornecedor, fortalecendo a parte mais fraca da relação jurídica: o consumidor.

 Do exposto, temos que a maneira eficaz de equilibrar a balança da relação de consumo é criar mecanismos de proteção e defesa do consumidor, a fim de harmonizar a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor. Seguindo esse raciocínio, a sociedade entendeu que o Direito Civil tornou-se ineficiente para tutelar a referida relação jurídica, ensejando a criação de um novo ramo do Direito, o Direito do Consumidor.

Quando estudamos um determinado ramo do conhecimento é natural que busquemos suas origens históricas e sua evolução ao longo do tempo, a fim de se proporcionar à matéria uma visão mais completa, facilitando seu entendimento. Na busca da história das relações de consumo é importante destacarmos que o comércio é uma das atividades mais antigas da humanidade e sua vinculação ao mercado de consumo torna ele um ponto de partida necessário ao sucesso dessa investigação. Nessa esteira, alguns estudiosos afirmam que podemos encontrar instrumentos esparsos de proteção ao consumidor, inseridos nas legislações de povos antigos. Um exemplo disso seriam as multas e punições previstas no sagrado “Código de Manu”, vigente na Índia, em meados do século XIII a.C., direcionadas àqueles que adulterassem gêneros ou entregassem coisa de espécie inferior àquela acertada. Outro exemplo seriam as sanções de ordem obrigacional encontradas nos arts. 233 e 235 do “Código de Hammurabi”, que obrigavam respectivamente o arquiteto e o construtor de barcos a refazerem seus trabalhos que apresentassem defeito de construção.

Entretanto, somente os acontecimentos pertinentes ao processo histórico de transição do mundo mercantilista para o mundo industrial modificaram as sociedades de maneira significativa, moldando o conceito de humanidade como nós o conhecemos hoje. Assim, a chegada do “Capitalismo Industrial” transformou definitivamente os modos de produção existentes, fazendo com que o mercado econômico, juntamente com seus produtos industrializados, fabricados em enormes quantidades, terminasse por abranger as necessidades humanas mais básicas e até mesmo criar novas necessidades, como é o caso do cigarro para alguns. O modo de produção capitalista transformou de forma substancial as bases da sociedade, transformando o ser humano em dependente de seus produtos, fragilizando-o perante o poder da nova economia mundial em expansão. Contudo, foi a II Guerra Mundial que veio acelerar esse processo de “Vulnerabilização” do indivíduo consumidor de produtos industrializados, intensificando a sua fragilidade perante o mercado econômico.

O ambiente Pós-guerra foi marcado pela necessidade urgente de reestruturação da economia mundial, afetada pelos prejuízos causados pelo conflito, levando a indústria a uma busca desenfreada pela conquista de consumidores, facilitada pelos avanços tecnológicos, criando um mercado de consumo amplamente massificado, como observa Marcos Jorge Catalan, citado por LOURENCETTI: “(…)após o fim da Segunda Grande Guerra, as práticas comerciais evoluíram bem mais rápido que as leis editadas visando sua regulamentação, por exemplo, com a oferta crescente de novos produtos e serviços à coletividade, com o aparecimento de técnicas publicitárias mais agressivas, e ainda, com a crescente especialização dos entes coorporativos.” (grifo nosso)

Nesse contexto, o consumidor passa a ser um ente despersonalizado, sendo apenas mais um número no contingente crescente de destinatários dos bens industriais massificados, tornando-se alvo fácil, carente de proteção, do agora “Colossal” mercado de consumo, tendo até mesmo sua manifestação de vontade tolhida, diante do crescimento vertiginoso da prática dos contratos de adesão, resultante do fenômeno anteriormente citado. Essa nova condição do mercado não demorou a despertar o interesse da comunidade internacional através de um movimento de proteção ao consumidor pelo mundo, primeiramente nos países desenvolvidos, com destaque para a “Declaração dos Direitos Essenciais do Consumidor”, feita pelo Presidente Kennedy ao Congresso dos EUA, em 1962, onde elencavam-se os quatro direitos básicos do consumidor. No início da década seguinte a discussão foi ampliada nos países europeus através de Congressos e Conferências, resultando na edição das primeiras normas de tutela dos interesses dos consumidores e culminando posteriormente na formação de um “consenso internacional”, segundo BESSA (2009, p.33), sobre a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, acompanhada da necessidade da implantação de proteção diferenciada. Nessa esteira, em 1985, a ONU positivou em âmbito internacional o princípio da vulnerabilidade do consumidor, através da edição da Resolução 39/248.

 3. A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL

 Conforme visto anteriormente, as mudanças na ordem mundial trazidas pelo pós-guerra transformaram definitivamente o mercado econômico do planeta, expondo ainda mais a fragilidade do consumidor diante da grandeza das corporações. Portanto, foi essa tendência mundial de proteção ao consumidor, em consonância com o conceito moderno do nosso Estado Social de Direito, que inspirou o legislador de 1988 a inserir em nossa Carta Magna, no seu art. 5º, inc. XXXII, o mandamento constitucional da defesa do consumidor, devidamente regulado pela Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, positivando a tutela dos interesses do consumidor em nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, estando a Defesa do Consumidor positivada no rol dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, presentes no art. 5º, esta passa a gozar de status de Direito Fundamental.

No longo caminho percorrido pela humanidade através dos séculos a violência, o poder arbitrário e a injustiça sempre estiveram presentes, impedindo que aqueles que não o detinham de conseguir ter uma vida digna e justa. Assim, como fruto das lutas por liberdade inerentes ao processo histórico, a humanidade passou a reconhecer e a defender a existência dos Direitos Humanos, são os direitos e liberdades básicos de todos os seres humanos, ou como sugere Cançado Trindade, citado por FARIA (2008, p.6): “a idéia dos direitos humanos é tão antiga quanto a história das civilizações e tem como objetivo ‘afirmar a dignidade da pessoa Humana’, lutar contra todas as formas de dominação, exclusão e opressão, em prol da salvaguarda contra o despotismo e a arbitrariedade, e na asserção da participação na vida comunitária e do princípio da legitimidade” (grifo nosso). Nesse sentido, a despeito da celeuma terminológica instaurada entre as expressões “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais”, para o presente estudo, filiamo-nos à corrente da qual faz parte o douto mestre Paulo Bonavides, onde o mesmo considera que os direitos fundamentais são os direitos humanos (ou do homem) que as constituições positivaram, sobre os quais Fábio Konder Comparato, citado por WEIS (2006, p. 24), professa:

 “É aí que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades às quais se atribui o poder de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais.” (grifo nosso).

 Portanto, o Direito de Defesa do Consumidor é considerado fundamental pois é um direito humano positivado em nossa Carta Magna. Em virtude da busca de produtos no mercado pelo consumidor estar direta ou indiretamente ligada às suas necessidades essenciais (grifo), a proteção à essa atividade é considerada um “Direito Humano” e sendo este constitucionalmente positivado, constitui um “Direito Fundamental”. Nessa esteira, trazemos à baila o texto legal presente no art. 60, §4º, de nossa Constituição, onde se lê: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:[…]IV – os direitos e garantias individuais”. É o trecho da constituição que fala sobre as “Cláusulas Pétreas”, aquelas nas quais não poderão incidir modificações com o escopo de mitigá-las. Dessa forma, estando a Defesa do Consumidor inserida no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, a mesma ganhou um status de irrevogabilidade, por se tratar de Cláusula Pétrea Constitucional, podendo ser modificada apenas para melhorá-la e nunca para ser abolida de nosso ordenamento.

4. A EFICÁCIA SOCIAL DA NORMA DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

De acordo com as palavras de KHOURI (2009, p. 11), conforme a seguir:

“O CDC, verdadeiramente, revolucionou o direito contratual brasileiro, antes centrado de forma inflexível nos princípios clássicos, que informam os contratos. Isto porque o CDC não se limitou a regulamentar ou a dirigir um tipo determinado de contrato[…] O CDC foi muito além: estendeu seu leque de princípios e proteção legal não apenas a um único tipo contratual, mas também a todos os contratos em que exista relação de consumo.” (grifo nosso)

Nesse sentido, complementando as palavras de KHOURI, ao proteger a relação de consumo, elegendo o consumidor, parte vulnerável, como destinatário da proteção da norma, o CDC não apenas revolucionou o direito contratual brasileiro, mas todo o direito brasileiro no que se diz respeito ao objetivo principal da atividade jurídica: a busca pela justiça, principalmente pela justiça social, haja vista ser a dignidade da pessoa humana um dos mais importantes princípios presentes em nosso ordenamento jurídico.

A previsão constitucional da defesa do consumidor trouxe status de “Direito Fundamental” à mesma, seguida da criação do atual Código de Defesa do Consumidor, uma das mais completas leis que tratam desse assunto no mundo, servindo de inspiração para leis consumeristas de muitos países. A Lei 8.078/90, em vigor a pouco mais de 20 (vinte) anos trouxe uma mudança significativa na vida dos consumidores brasileiros. Reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o CDC promoveu a harmonização da relação jurídica entre o mesmo e o fornecedor, antes tratada apenas como mera relação contratual, considerando a existência de uma igualdade hipotética entre tais partes, sem qualquer relativização compensatória da condição vulnerável do consumidor. A criação de órgãos públicos encarregados da educação, prevenção e defesa do consumidor, a inversão do ônus da prova favorecendo o mesmo, a responsabilização do fornecedor por vícios dos produtos e serviços, a tipificação de práticas comerciais consideradas abusivas e sua repressão, entre outras medidas, trouxeram uma nova realidade para o mercado de consumo, trazendo, inclusive, uma diferença significativa no tratamento dado ao cliente pelas empresas e fornecedores de produtos e serviços. Entretanto, mesmo com o avanço proporcionado pela edição do CDC, há quem ache que o mesmo ainda não atingiu sua completa eficácia e tememos que estas pessoas possam estar certas.

De acordo com o Houaiss (2010, p. 279), eficácia “é a capacidade de atingir o efeito esperado”, portanto, eficácia social seria a capacidade de determinada lei, medida ou ato atingir o efeito esperado no âmbito social. Se observarmos o art. 1º do CDC, veremos que seu objeto, a proteção e defesa do consumidor, é eleito como de “ordem pública” e “interesse social”, ou seja, a norma já nasceu com aptidão para produzir efeitos de ordem social, conforme veremos a seguir. Nesse sentido, trazemos também o que dispõe o art. 170, inc. V, de nossa Carta Magna, sobre os princípios da ordem econômica, conforme a seguir:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V – defesa do consumidor;” (grifo nosso)

Do acima exposto, observando-se a obediência à justiça social disposta no caput, bem como também da integração com os princípios que regem a “Defesa do Consumidor”, entendemos que a Lei 8.078/90 (CDC), entrou em vigor com a aptidão para produzir efeitos em toda a sociedade, pois mesmo sendo o consumidor o destinatário de sua proteção, naturalmente, todos nós somos consumidores, mesmo que apenas em potencial.

Portanto, é nesse sentido que chamamos a atenção para o fato de que nosso Código do Consumidor talvez não tenha atingido sua eficácia plena, necessitando de mais colaboração de toda a sociedade no combate às práticas abusivas que alguns fornecedores ainda realizam. Se bem observarmos, todos os dias somos bombardeados com campanhas publicitárias de todos os tipos na televisão. Os produtores e fornecedores não medem esforços em criar estratégias de marketing cada vez mais agressivas e subliminarmente invasivas, prejudicando o discernimento do consumidor, que já sofre com a falta de informação à qual é submetido. Como assevera OBERG (2010), vejamos:

“Todavia, não resisto em exemplificar, agora que deixamos de pensar em Copa do Mundo para 2014, certa publicidade que, no CDC, ‘talvez’ fosse considerada abusiva, pois seria ‘capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança’(artigo 37, parágrafo 2º, do CDC). Novamente, consumidores desprotegidos? A publicidade da seleção brasileira aliava a garra, a força de vontade, de vencer, de ser guerreiro, a uma determinada cerveja. Então, se seu filho não quiser estudar, estiver sem vontade, sem garra, ele antes toma uma cervejinha e está resolvido, se transforma em um guerreiro para enfrentar uma maratona de provas? Esta publicidade não iria de encontro à regra referida anteriormente?” (grifo nosso)

Do acima exposto, não fica difícil imaginar o estrago que pode realizar uma publicidade bem elaborada, com intuito de influenciar a decisão do consumidor, juntamente com a fácil exposição dada na mídia, aliada a uma massa de consumidores mal informados, carentes de campanhas de educação mais eficientes. As empresas de telefonia móvel ainda estão aí, prometendo horrores em seu pacotes promocionais fantásticos e ludibriando o consumidor com seus contratos de adesão invisíveis, dos quais o consumidor não leva cópia nenhuma pra casa. Sem falar na venda casada descarada que as operadoras realizam quando vendem um aparelho celular de última tecnologia por valores baixos, mas com a condição de ser vinculado a uma conta de celular, limitando a liberdade de escolha do consumidor, considerada direito básico do mesmo.

Assistir a tantos desrespeitos ao direito do consumidor ainda praticados hoje em dia deixa o público receoso a respeito da real efetividade das normas. Um exemplo disso é o resultado da pesquisa realizada ano passado pelo senado, em comemoração aos 20 anos de vigência do CDC, onde ficou constatado que 57% dos entrevistados disseram não acreditar na eficiência do Código de Defesa do Consumidor. De fato, a exposição constante do consumidor a anúncios publicitários tendenciosos a influenciar o consumidor em prejuízo à sua segurança e saúde é flagrante em meio à mídia em geral. O fato dos consumidores perceberem que as grandes empresas raramente são punidas de forma exemplar, leva a uma descrença compreensível na efetiva tutela do consumidor.

Um exemplo clássico de desrespeito praticado diariamente no mercado é a cobrança de preços diferentes entre as compras em parcela única realizadas com cartão (crédito e débito) e as realizadas com dinheiro. De acordo com a Norma Técnica 103/2004, do DPDC e da Portaria 118/94, do Ministério da Fazenda, é proibida a cobrança de preços maiores do que os pagos à vista nas compras realizadas com cartão de crédito e de débito, mas todos os dias vemos isso acontecer no em todas as cidades do país. É só colocar combustível no posto da esquina com cartão de crédito que constataremos isto.

Entretanto, talvez a situação mais grave em relação ao desrespeito às normas de proteção ao consumidor é o péssimo serviço prestado pelos planos de saúde, que antes surgiram como uma esperança de compensação da ineficiência da saúde pública no país, mas que se transformaram em um problema tão grave quanto. As maiores queixas contra os planos de saúde são as negativas de atendimento e de cirurgias lideram as maiores queixas, sem falar nas práticas desleais praticadas por muitas prestadoras de serviço, como por exemplo a exclusão fraudulenta de idosos dos planos de saúde, a fim de se reduzir os custos para as operadoras. Mesmo depois da edição da Súmula 469, STJ, que acabou com as discussões a respeito da aplicação do CDC nos contratos de plano de saúde, as operadoras ainda insistem em desrespeitar os direitos dos contratantes.

Diante dessa realidade, em grande parte das vezes a desinformação do consumidor é a causa do mesmo submeter-se a essas práticas, denunciando a necessidade de campanhas mais abrangentes de educação do consumidor que levem essa informação de forma que o grande público possa entender, pois são juridicamente leigos. Ou como assevera DANTAS (2011), no momento que elogia as práticas vedadas “expressamente” pelo CDC aos fornecedores, vejamos.

“Ainda que de forma não exaustiva, teceu o legislador considerações minuciosas exemplificadoras de tais práticas vedadas: venda casada de produtos, limitação desarrazoada da quantidade de produtos disponíveis para aquisição, colocação no mercado de produtos ou serviços impróprios ao consumo dentre outras. Nota-se, mais uma vez, em tal amparo legislativo a ampla preocupação em se resguardar os direitos daqueles que por não possuírem as informações necessárias acerca dos bens ou serviços contratados, não poderem fazer frente ao poder econômico dos fornecedores ou ainda por não dominarem os conhecimentos jurídicos que lhes permitam coibir a má-fé da outra parte contratante acabam por ser vitimados na execução contratual.” (grifo nosso)

Do exposto, resta claro que o poder econômico superior dos fornecedores, aliado à desinformação dos consumidores é uma das causas da perpetuação das práticas abusivas dos fornecedores, que poderia ser sanada através de campanhas ainda mais abrangentes sobre os direitos do consumidor. Nesse sentido, temos que a deficiência da educação do consumidor e da fiscalização contra as práticas abusivas dos fornecedores, bem como o descrédito crescente na atuação dos órgãos do SNDC faz com que os consumidores recorram na sua grande maioria à justiça, que deveria ser acionada apenas em último caso, haja vista o grau de proteção administrativa dado pelo CDC ao consumidor, que se torna ineficiente em virtude do descaso de muitos fornecedores com as normas consumeristas.

Um fato muito interessante sobre o Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor é que o mesmo tem restrições de atuação na execução de suas tarefas, pois seus órgãos não dispõem de poder regulamentar que vincule as entidades civis. Os operadores do direito sabem que o CDC não tem lacunas, mas que seus rols de comportamentos e situações são exemplificativos, não se restringindo apenas àqueles enumerados no mesmo. Fato esse que diante da ausência do poder de regulamentação do órgãos do DPDC torna inócua a norma de defesa do consumidor, em virtude de que, estando limitas em “tipificar” novas condutas reprováveis pelo código, tais órgãos perdem sua parte de sua eficácia de atuação. O que se discute atualmente, em juízo e fora dele, é o fato do DPDC não estar constituído sob a forma de “Agência Reguladora”, conforme pode ser observado no art. 106 do CDC, que não atribui poder regulamentar ao mesmo.

Todavia, mesmo não possuindo poder de regulamentação vinculante, os órgãos do SNDC poderiam compensar essa limitação investindo pesado em educação do público, deixando a grande massa informada de seus direitos, haja vista a grande maioria da população ser desprovida de conhecimentos jurídicos mínimos pra entenderem os mandamentos e princípios previstos no CDC de forma imediata. Complementando o raciocínio, mesmo considerando que os sites dos PROCON e de outros órgãos do SNDC dispõem de orientações claras e cartilhas sobre os direitos do consumidor, é lamentável que grande parte da população não tenha acesso à internet, limitando o alcance a tais informações. Um exemplo dessa ineficiência informativa é o caso da medida criada pela Lei nº 12.291, de 20 de julho de 2010, que obriga a todos os estabelecimentos comerciais e/ou de prestação de serviços, a disponibilizarem ao público de modo geral, um exemplar da Lei 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor. Muitos questionam a verdadeira eficácia dessa medida, já que a interpretação das leis é uma atividade técnica, pertinente aos profissionais da área jurídica, de forma que, para um leigo, poderá gerar mais dúvidas do que respostas, prejudicando a pretenção dos de conscientização e capacidade de exigir seus direitos pelo consumidor. Ou como nos trazem ASSAD e CRUZ e CREUZ (2011), em suas considerações sobre o tema, vejamos:

De nada adianta ter acesso às informações no momento da compra se o consumidor não souber interpretá-las e utilizá-las. O simples fato de ser facilitado o acesso do consumidor ao CDC, não implica na sua conscientização ou capacidade de exigir os direitos que lhe são legalmente garantidos. A formação do cidadão consciente, inclusive em relação às normas do país em que vive, deve acontecer bem antes de sua entrada no estabelecimento comercial ou local de prestação de serviços.” (grifo nosso)

Diante do acima exposto, dá-se a impressão de que o Estado apenas procurou transferir sua obrigação de informar os consumidores, presente nos art. 4º, caput e incs. II e IV, aos fornecedores, obrigando-os a disponibiliza exemplar do CDC em seus estabelecimentos, sem se preocupar em informar o consumidor adequadamente. Assim, continuamos nosso entendimento de que deve haver por parte das entidades públicas, através dos órgãos pertencentes ao SNDC, um maior empenho para se atingir a eficácia plena pretendida pela Política Nacional das Relações de Consumo, prevista no art. 4º, do CDC, a fim de que este atinja sua eficácia plena.

De qualquer forma, entendemos que as dificuldades apresentadas pela forma de composição e pela competência do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor não devem desestimular a sociedade a continuar combatendo as práticas abusivas dos fornecedores. A sociedade, em todas as suas instâncias: Cidadãos, Associações de Defesa do Consumidor órgãos do SNDC, Poder Público, Delegacias Especializadas, Ministério Público, enfim, todos devem manter vigilância no combate às práticas abusivas praticadas pelos fornecedores.

5. CONCLUSÃO

Ao final, sem a menor pretensão de se esgotar o assunto em tela, chegamos à conclusão de que os avanços proporcionados pela criação do Código de Defesa do Consumidor são inegáveis, haja vista tanto os consumidores quanto os fornecedores comportarem-se de maneira diferente, de forma que estes passaram a tratar os clientes com mais dignidade e informação sobre o produtos e serviços, enquanto que aquele passou a exigir mais seu direitos. A previsão constitucional da Defesa do Consumidor, trouxe-lhe status de Direito Individual, inserindo-a nas claúsulas pétreas, impedindo sua modificação para pior, garantindo definitivamente tal proteção em nosso ordenamento.

Entretanto, ficou constatado que o poder econômico e conhecimento técnico superiores dos fornecedores, aliados à desinformação dos consumidores, provocada pela deficiência do Estado em implantação de campanhas educativas eficientes consiste em uma das causas da perpetuação das práticas abusivas dos fornecedores, que poderia ser sanada através de um maior empenho dos órgãos pertencentes ao SNDC, no sentido de se implantarem campanhas mais esclarecedoras e abrangentes sobre os direitos do consumidor, a fim de se atingir a eficácia plena pretendida pela Política Nacional das Relações de Consumo, prevista no art. 4º, do CDC.

6. BIBLIOGRAFIA

ASSAD, Maria Fernanda Ramirez; CRUZ E CREUZ, Luís Rodolfo Cruz e Creuz. CDC deve estar à disposição ao público. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-ago-12/estabelecimentos-exemplar-cdc-disposicao-publico&gt;. Acesso em: 24 jan. 2012.

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LOURENCETTI, Erick. A importância do direito do consumidor e seus conceitos e princípios básicos no código de defesa do consumidor brasileiro. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/erick-lourencetti.pdf&gt;. Acesso em: 19/01/2012.

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WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

DESMISTIFICANDO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

*Lívio Paulino Francisco da Silva

 RESUMO

Neste estudo sucinto, busca-se desmistificar os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, por vezes confundidos como um só princípio e noutras considerados distintos, como sendo um corolário do outro. Nossa pequena pesquisa iniciará através de uma definição prática do conceito de princípios, seguida da análise de cada um deles individualmente, suas aplicações e sua localização em nosso ordenamento, para que, finalmente, passemos a diferenciá-los, estabelecendo a relação existente entre eles, delineando com maior precisão o conceito de cada um dos dois princípios especificamente em estudo.

Palavras-chave: direitos humanos e fundamentais, direito constitucional, abuso de poder.

*Bacharelando – Curso de Direito – Faculdade dos Guararapes
liviosilva@ig.com.br

1. INTRODUÇÃO

Como “Operadores do Direito”, sabemos muito bem que princípios são os mandamentos de ordem moral e filosófica que norteiam todo o conteúdo normativo presente em nosso ordenamento jurídico, ou como preferem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p. 29): “[…]diretrizes mestras de um sistema, como os fundamentos ou regras fundamentais de uma ciência”. Ou como nos informa o consagrado Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p.841), conforme a seguir:

Principio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.” (grifo nosso)

Do exposto, inferimos que os princípios cumprem tanto funções definidoras da lógica do sistema como integradoras do mesmo, diante de que, têm o condão de trazer em seu conteúdo normas universais e servirem ao mesmo tempo de instrumentos de interpretação do conteúdo de outras normas, figurando entre eles os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Portanto, compreender o papel dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em nosso ordenamento jurídico é de uma importância inquestionável, haja vista sua abrangência normativa e sua função mediadora de normas, proporcionando equilíbrio ao sistema, figurando entre os princípios mais importantes do nosso ordenamento.

2. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOABILIDADE

De acordo com o que assevera PESSOA, alguns doutrinadores entendem que o princípio da Razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento mais remotos ligados à garantia do devido processo legal, sendo esta a sua “porta de entrada” no nosso ordenamento. Contudo, existem autores que enxergam uma origem mais remota para o referido princípio, tomando como exemplo Alexandre de Moraes, citado por SILVA, que nos traz seu entendimento sobre o referido princípio, conforme a seguir:

O princípio da razoabilidade utiliza-se do meio-termo aristotélico, que, conforme Kel-sen, é norma de justiça, ou seja: ‘Como norma referida ao modo de tratar os homens, surge também o preceito geral do comedimento, a idéia de que a conduta reta consiste em não exagerar para um de mais nem para um de menos, em manter, portanto, o áureo meio-termo (2006, p. 98).” (grifo nosso)

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011, p. 34 ), “O princípio da razoabilidade traduz a ideia de que somente é legítima uma conduta se ela for adequada à consecução do fim almejado[…]”, assim, torna-se claro que a necessidade de adequação entre meio e finalidade é uma das características de tal princípio. Em sua “Teoria dos Princípios”, Humberto Ávila (2007, p. 151-160) discorre detalhadamente sobre a razoabilidade, atribuindo-lhe três acepções, oriundas dos sentidos atribuídos ao seu uso. Portanto, segundo o autor, haveria a Razoabilidade como equidade quando harmoniza-se a norma geral com o caso individual, a Razoabilidade como congruência quando exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação e a Razoabilidade como equivalência no momento onde houver uma equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Entretanto, dada a finalidade do presente artigo, necessitamos de um conceito mais prático da Razoabilidade. Dessa forma, o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, citado em CARDOSO, poderá nos trazer uma luz no sentido de compreendermos melhor o princípio da Razoabilidade, vejamos então:

“Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

(…)

Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito.” (grifo nosso)

Do exposto, inferimos a existência da sintonia entre o princípio da Razoabilidade e os princípios da Legalidade e da Finalidade, constituindo estes seus fundamentos constitucionais, de forma que o Estado, na execução de suas atribuições, deve agir de acordo com a Lei e quando se diz que o agente público age de forma razoável, ou seja, de forma coerente com o conceito social do que é usual e sensato, a medida dessa coerência deve ser a lei, pois nossa Carta Magna diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (grifo).

Entretanto, conforme depreendemos do acima exposto, o princípio da Razoabilidade encontra consonância com o da Finalidade e diante disso, trazemos o entendimento da promotora de justiça e professora Rita Tourinho, citada em COSTA, que diz: “Ao falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma legitimidade de exercício, isto é, a um poder que se comporta razoavelmente”. A mesma complementa seu raciocínio, vejamos: “não basta o cumprimento da lei no seu aspecto formal. Necessário se faz que se observe o aspecto de substancialidade da lei, para que exista uma perfeita adequação entre a previsão legal e o que é realizado para a sua aplicação”. Assim, agir razoavelmente é fazê-lo com coerência, conforme prevê a lei e sem fugir à finalidade imposta pela mesma, de forma que o agente público não pode (grifo) fazer o que a lei não prevê, nem permitir que suas convicções, seus preconceitos e outros fatores de ordem pessoal influenciem seu julgamento na prática do ato administrativo. Portanto, a conduta da Administração deve se pautar de forma que os meios utilizados (aplicação da lei) para atingir determinado objetivo, previsto em lei, devem ser adequados ao seu fim (interesse público).

3. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE

Da mesma forma que o princípio da Razoabilidade, o princípio da Proporcionalidade não tem previsão expressa no texto constitucional, estando subentendido na interpretação de diversos dispositivos constitucionais. A teoria mais aceita sobre sua origem remonta à Magna Carta inglesa de 1215, do “Rei João sem Terra”, onde segundo a qual, em seu art. 20, determina-se: “Um homem livre não poderá ser multado por um pequeno delito a não ser em proporção ao grau do mesmo; e por um delito grave será multado de acordo com a gravidade do mesmo, mas jamais tão pesadamente que possa privá-lo de seus meios de vida[…]” (grifo nosso). Assim, não fica difícil inferir-se que o princípio da proporcionalidade já nasceu com aptidão para limitar o poder do Estado sobre o indivíduo, evitando a ocorrência de restrições desproporcionais aos Direitos Fundamentais, por ato administrativo, legislativo ou judicial.

Destarte as diferentes definições do princípio da Proporcionalidade e a controvérsia entre doutrinadores e julgadores, respectivamente na conceituação e na aplicação do referido princípio, parece haver um consenso entre os juristas de que, a exemplo do princípio da Razoabilidade, no princípio da Proporcionalidade é necessário para seu exame que esteja presente a adequação entre meios e fins, mas não somente isso, é também necessário que se analise a real necessidade da aplicação do ato restritivo de direitos fundamentais e em caso positivo, constatada a existência de mais uma forma adequada (grifo) para tal, que seja escolhida a menos gravosa aos direitos do indivíduo que sofrerá a sanção. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2011, p.38):

“O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado.” (grifo do autor)

Assim, tomando emprestadas as palavras de Roberta Pappen da Silva, o princípio da proporcionalidade representa a exata medida em que deve agir o Estado (grifo), de forma que, no exercício de suas atividades, o Estado deve atuar de maneira equilibrada, sem cometer excessos prejudiciais aos direitos fundamentais.

4. DA DIFERENÇA ENTRE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Apesar do fato de que os referidos princípios, quando mencionados, na maioria das vezes vêm separados pela conjunção “e”, sugerindo serem de naturezas diferentes, parece não existir um consenso entre os doutrinadores no que diz respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade serem ou não iguais, podemos observar que uma parte destacável da doutrina considera tais princípios como sinônimos. Pedro Lenza (2009, p. 97), por exemplo, refere-se aos princípios como “o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade” (grifo nosso), dando a entender que representam o mesmo instituto jurídico. Nesse sentido, trazemos um trecho do livro Direito Administrativo Descomplicado, de Alexandrino e Paulo (2011, p. 201), onde os mesmo afirmam: “Na seara do direito administrativo, pensamos ser mais usual a referência a ‘princípio da razoabilidade’ como um gênero, constituindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes, comumente relacionada a situações que envolvam atos administrativos sancionatórios.” (grifo nosso), sendo esta alinha adotada por nós.

De qualquer forma, destarte a polêmica gerada pela discussão da similaridade ou não entre os dois princípios, temos que o art. 2º, da Lei 9.784/99, menciona explicitamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo que os mesmos devem ser observados pela Administração Pública e de acordo com o parágrafo único, inciso VI, deve ser observado o critério de: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público” (grifo nosso). Do exposto, notamos que o conteúdo do referido inciso faz alusão aos dois princípios, trazendo os conceitos de adequação entre meios e fins (relativo à Razoabilidade) e de necessidade da exata (grifo) medida restritiva (relativo à Proporcionalidade), através dos quais iremos atacar a celeuma. Nesse sentido, trazemos Anne Martins Vontobel, com seu entendimento sobre o assunto, vejamos:

“Mister ressalvar, portanto, que a distinção entre razoabilidade e proporcionalidade reside no fato de que esta se apresenta como um instrumento dosador e quantificador das medidas a serem aplicadas, o que ocorre, em momento posterior a ponderação de interesses – que é o momento de aplicação da razoabilidade.” (grifo nosso)

Assim, diante do trecho supra, infere-se facilmente a diferença entre os momentos de aplicação dos dois princípios, em cada um deles. Ou seja, enquanto um preocupa-se em estabelecer uma relação de coerência (grifo) entre o objetivo pretendido e a forma com a qual se deseja atingi-lo, o outro estabelece a medida exata (grifo) e necessária para que se atinja o referido objetivo, sem que se cometam excessos desvirtuadores do objetivo pretendido. Dessa forma, entendemos que, no máximo, os dois trabalharão em conjunto, um complementando o outro, mas nunca devendo serem confundidos com um só. Assim, trazemos à baila as palavras de Helenilson Cunha Pontes, citado por COSTA, a fim complementar o nosso raciocínio, conforme veremos a seguir:

“Todavia, a proporcionalidade não se esgota na razoabilidade. Em outras palavras, a decisão jurídica que atende aos comandos do principio da proporcionalidade manifesta razoabilidade, mas não se esgota nela. Com efeito, o ato estatal que atende as exigências do principio da proporcionalidade apresenta-se razoável e racional, todavia nem sempre um ato razoável (racionalmente aceitável) atende aos deveres impostos pelo principio constitucional da proporcionalidade.” (grifo nosso).

Do exposto, segundo o autor, depreende-se que a proporcionalidade é mais ampla do que a razoabilidade, pois enseja não se permitir que um ato, mesmo que razoável, ou seja, adequado ao fim a que se propõe, provoque o mínimo possível de restrição aos direitos fundamentais. Assim, entendemos ser tão nítida a diferença entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que nos arriscamos a dizer que uma medida pode ser ao mesmo tempo Razoável, adequação entre meios e fins e “Desproporcional”, realizada com restrição de direitos maior do que o estritamente necessário para se atingir o fim almejado.

Um exemplo simples, para tentar elucidar a diferença entre os dois princípios é o de uma prisão em flagrante. Dar voz de prisão a alguém que foi pego em flagrante, “batendo a carteira” de outrem, imobilizando-o apenas para evitar a fuga, levando-o em seguida à delegacia para que seja lavrado o Auto de Flagrante Delito é completamente Razoável, já que a submissão de conduta tida como criminosa à avaliação do Judiciário constitui o meio adequado para se atingir o fim perseguido pela Segurança Pública, que se traduz na garantia da ordem pública e da convivência social pacífica. Por outro lado, se o condutor do agente pego em flagrante no caso concreto anterior, mesmo diante da inexistência de qualquer espécie de resistência à prisão por parte do suposto delinquente, abordar o mesmo fazendo uso desmedido da força física, espancando (grifo) o conduzido durante o caminho até a delegacia, estaremos diante de uma medida completamente desproporcional.

Por fim, não custa alertar que os referidos princípios, apesar de sua aplicação mais frequente na seara administrativa, são princípios constitucionais (grifo), constituindo dois dos principais Mandamentos Constitucionais presentes em nosso Estado Democrático de Direito, devendo serem obedecidos por todos, aplicáveis portanto a qualquer função pública, sobretudo as Legistativa e Judiciária.

5. CONCLUSÃO

Ao final, depois de percorridos todos os caminhos do nosso pequeno estudo, chegamos à conclusão de que os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade são completamente distintos, não se confundindo, mas completando-se um ao outro em sua aplicação. Nesse sentido, entendemos que uma medida arrazoada é uma medida coerente (grifo), que se utiliza do meio adequado ao fim a que se propõe (Coerência entre Meios e Fins), enquanto que uma medida proporcional é uma medida na qual se atinge o objetivo pretendido, provocando o mínimo possível de restrição (grifo) aos direitos fundamentais (Exata Medida Restritiva). Assim, concluído nosso estudo, trazemos as palavras do eminente jurista Ricardo Aziz Creton, citadas em CARVALHO FILHO (2011, p. 38), que sobre os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade nos assevera: “confluem ambos, pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)”.

6. REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 15 ed. São Paulo: MÉTODO, 2011.

CARDOSO, Hélio Apoliano. Atuação administrativa e os principios da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/23219&gt; Acesso em: 28 jul. 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2011.

COSTA, Péricles Santos Atahyde. Princípio da Proporcionalidade X Princípio da Razoabilidade: meros sinônimos ou institutos distintos? Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5164&gt; Acesso em: 28 jul. 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 841.

OLIVA, Liliane de Jesus Vollrath. Razoabilidade e proporcionalidade no ato administrativo discricionário. Disponível em: <http://justilex.jusbrasil.com.br/noticias/1668527/razoabilidade-e-proporcionalidade-no-ato-administrativo-discricionario&gt;. Acesso em: 14 set. 2011.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 19 ed. São Paulo: MÉTODO, 2011.

PESSOA, Leonardo Ribeiro. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na jurisprudência tributária norte-americana e brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 522, 11 dez. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/5989&gt;. Acesso em: 14 set. 2011.

SILVA, Mário Henrique Malaquias da. O princípio da proporcionalidade como limitador da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010.

SILVA, Roberta Pappen da. Algumas considerações sobre o princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 565, 23 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6198&gt;. Acesso em: 17 out. 2011.

VONTOBEL, Anne Martins. Algumas considerações acerca do Princípio da Proporcionalidade. Disponível em:<www.tjrs.jus.br/doutrina/doc/principio_proporcionalidade.doc> Acesso em: 19 out. 2011.

DOS DELITOS E DAS PENAS: Beccaria e a moderação das penas.

                                                                                                                                                         *Lívio Paulino Francisco da Silva

RESUMO

Este pequeno artigo tem como finalidade principal trazer à discussão acadêmica a moderação das penas proposta por Beccaria em sua obra clássica, fazendo uso de comentários aos trechos do Livro Dos Delitos e das Penas, que influenciou vários autores criminalistas, ajudando a reformular o Direito Criminal e promovendo uma maior humanização da pena. Antes de passarmos à análise do trecho do referido livro, iniciaremos com uma pequena introdução ao assunto.

Palavras-chave: direito penal, individualização e moderação das penas, direitos humanos, direitos fundamentais.

*Bacharelando – Curso de Direito – Faculdade dos Guararapes
liviosilva@ig.com.br

 

1. INTRODUÇÃO

As recentes mudanças nos procedimentos relativos às prisões preventivas têm causado discussões acirradas entre vários setores da sociedade. Se de um lado estudiosos do assunto acreditam que a nova Lei trouxe maior humanização e uma alternativa à superlotação dos presídios, por outro lado vários cidadãos regem energicamente contra tal medida, acreditando ser apenas mais uma chancela da impunidade em nosso país. Discussões à parte, resolvemos trazer à baila trechos do livro Dos Delitos e das Penas que discutem a moderação das penas. Considerada por muitos como um marco inicial do Direito Penal moderno, dada sua influência na formulação do mesmo, a obra de Beccaria poderá nos trazer mais argumentos que nos ajudarão a refletir os limites do caráter ressocializador do Direito Penal.

2. DA MODERAÇÃO DAS PENAS

Nos capítulos XV ao XXII, Cesare Beccaria vem apresentar algumas espécies de pena que eram praticadas em sua época, iniciando sua explanação com um comentário sobre a necessidade da moderação das penas impostas na época, vejamos o seguinte trecho:

Quanto mais atrozes forem os castigos, tanto mais audacioso será o culpado para evitá-los. Acumulará os crimes, para subtrair-se à pena merecida pelo primeiro. Os países e os séculos em que os suplícios mais atrozes foram postos em prática, são também aqueles em que se viram os crimes mais horríveis. O mesmo espírito de ferocidade que ditava leis de sangue ao legislador, punha o punhal nas mãos do assassino e do parricida. Do alto do trono, o soberano dominava com uma verga de ferro; e os escravos só imolavam os tiranos para possuírem novos.” (grifo nosso)

Nesse trecho o autor recorre aos exemplos históricos para provar que nos regimes políticos mais bárbaros e ferozes ocorriam os piores crimes, já que este era o espírito que animava as sociedades da época. Em seguida, Beccaria vem tentar nos mostrar o efeito que tais tratamentos provocam nas pessoas, endurecendo suas almas, tornando-as menos sensíveis à violência, conforme a seguir:

 À medida que os suplícios se tornam mais cruéis, a alma, semelhante aos fluidos que se põem sempre ao nível dos objetos que os cercam, endurece-se pelo espetáculo renovado da barbárie. A gente se habitua aos suplícios horríveis; e, depois de cem anos de crueldades multiplicadas, as paixões, sempre ativas, são menos refreadas pela roda e pela força do que antes o eram pela prisão. Para que o castigo produza o efeito que dele se deve esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Devem contar-se ainda como parte do castigo os terrores que precedem a execução e a perda das vantagens que o crime devia produzir. Toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica.” (grifo nosso)

Nota-se que nesse ponto Beccaria começa a formular a idéia da proporcionalidade entre as penas e os crimes correspondentes, de forma que uma pena excessivamente cruel não contribuiria de forma alguma para a apuração da verdade e para a adequada sanção do delito, visto que tornaria quem pune tão cruel quanto quem está sendo condenado. Seguindo o raciocínio, o autor nos mostra a necessidade do caráter das penas seguirem o avanço da humanidade, vejamos:

 “São necessárias impressões fortes e sensíveis para impressionar o espírito grosseiro de um povo que sai do estado selvagem. Para abater o leão furioso, é necessário o raio, cujo ruído só faz irritá-lo. Mas, à medida que as almas se abrandam no estado de sociedade, o homem se torna mais sensível; e, se se quiser conservar as mesmas relações entre o objeto e a sensação, as penas devem ser menos rigorosas.” (grifo nosso)

Assim, segundo o autor, o novo espírito que surgia com o avanço proporcionado pela evolução da sociedade deveria estar presente também nas penas, tornando-as mais humanas, a fim de acompanhar o caráter humanista das novas concepções da época.

A partir de agora o autor nos mostra as penas mais injustas praticadas em sua época. Apesar de serem todas importantes, limitaremo-nos apenas às mais interessantes para nosso estudo, iniciando pelos trechos nos quais nosso autor fala sobre pena de morte, vejamos então:

 “Ante o espetáculo dessa profusão de suplícios que jamais tornaram os homens melhores, eu quero examinar se a pena de morte é verdadeiramente útil e se é justa num governo sábio. Quem poderia ter dado a homens o direito de degolar seus semelhantes? Esse direito não tem certamente a mesma origem que as leis que protegem. A soberania e as leis não são mais do que a soma das pequenas porções de liberdade que cada um cedeu à sociedade. Representam a vontade geral, resultado da união das vontades particulares. Mas, quem já pensou em dar a outros homens o direito de tirar-lhe a vida? Será o caso de supor que, no sacrifício que faz de uma pequena parte de sua liberdade, tenha cada indivíduo querido arriscar a própria existência, o mais precioso de todos os bens?” (grifo nosso)

Beccaria inicia questionando a real utilidade da pena de morte, destacando tal prática como um exagero do direito de punir do Estado, visto que este foi criado justamente como resposta necessária ao caos político fundamentado sob um processo consensual de sacrifício das parcelas de liberdades individuais. Assim, como o Estado é um consenso de vontades, dar direito de tirar a vida de outrem, segundo o autor, é uma incoerência com a origem do Estado, pois não se pode crer que pessoas façam um “acordo” (Contrato Social) no qual incluam o risco às suas próprias vidas. Mais adiante, analisa a ineficácia da pena de morte, conforme a seguir:

 O rigor do castigo causa menos efeito sobre o espírito humano do que a duração da pena, porque a nossa sensibilidade é mais fácil e mais constantemente afetada por uma impressão ligeira, mas freqüente, do que por um abalo violento, mas passageiro. Todo ser sensível está submetido ao império do hábito; e, como é este que ensina o homem a falar, a andar, a satisfazer suas necessidades, é também ele que grava no coração do homem as idéias de moral por impressões repetidas. O espetáculo atroz, mas momentâneo, da morte de um celerado é para o crime um freio menos poderoso do que o longo e contínuo exemplo de um homem privado de sua liberdade, tornado até certo ponto uma besta de carga e que repara com trabalhos penosos o dano que causou à sociedade.” (grifo nosso)

Dessa forma, mesmo sendo rigoroso, o caráter transitório da pena de morte não produz o efeito esperado na punição do delito. Segundo Beccaria, sabendo que vai morrer, o criminoso não se sentiria tão coagido a não praticar delitos quanto se soubesse que seria forçado a uma pena longa a ser cumprida. Apesar de se mostrar de acordo com a pena de trabalhos forçados, incoerente com nosso Ordenamento Jurídico, Beccaria mostra que mesmo quando se propõe a punir o culpado por crime, a pena de morte mostra-se ineficaz. Nesse sentido o autor complementa, reforçando a contradição entre o fundamento do Estado e autorização pelo mesmo da pena de morte, vejamos:

Não é absurdo que as leis, que são a expressão da vontade geral, que detestam e punem o homicídio, ordenem um morticínio público, para desviar os cidadãos do assassínio? Quais são as leis mais justas e mais úteis? São as que todos proporiam e desejariam observar, nesses momentos em que o interesse particular se cala ou se identifica com o interesse público. Qual é o sentimento geral sobre a pena de morte? Está traçado em caracteres indeléveis nesses movimentos de indignação e de desprezo que nos inspira a simples visão do carrasco, que não é contudo senão o executor inocente da vontade pública, um cidadão honesto que contribui para o bem geral e que defende a segurança do Estado no interior, como o soldado, a defende no exterior. Qual é, pois, a origem dessa contradição? E porque esse sentimento de horror resiste a todos os esforços da razão? É que, numa parte recôndita da nossa alma, na qual os princípios naturais ainda não foram alterados, descobrimos um sentimento que nos grita que um homem não tem nenhum direito legítimo sobre a vida de outro homem, e que só a necessidade, que estende por toda parte o seu cetro de ferro, pode dispor da nossa existência”. (grifo nosso)

Assim, Beccaria encerra sua análise da inutilidade da pena de morte mostrando a incoerência que surge do fato de se punir o crime de assassinato com outro assassinato, agindo em contradição com os fundamentos do direito de punir do Estado. Mais adiante, Beccaria vem comentar as confiscações, prática comum naquela época, vejamos:

“O uso das confiscações põe continuamente a prêmio a cabeça do infeliz sem defesa, e faz o inocente sofrer os castigos reservados aos culpados. Pior ainda, as confiscações podem fazer do homem de bem um criminoso, pois o levam ao crime, reduzindo-o à indigência e ao desespero. E, além disso, não há espetáculo mais hediondo que o de uma família inteira coberta de infâmia, mergulhada nos horrores da miséria pelo crime do seu chefe, crime que essa família, submetida à autoridade do culpado, não poderia prevenir, mesmo que tivesse os meios para tanto.” (grifo meu)

Assim, tentando sempre analisar os institutos jurídicos sob a perspectiva utilitarista, construindo assim uma abordagem pollítico-sociológica, o autor põe em cheque a real eficácia de tal procedimento, visto que a tendência de uma pessoa que perdeu todos os seus bens e encontra-se manchado com a marca da infâmia, desmerecido pela sociedade, é de aproximar-se cada vez mais do crime. Nossa Carta Magna tem como direito fundamental o mandamento presente no inciso do artigo 5°, onde se estabelece que ninguém será privado de seus bens, da mesma forma que as penas de multa tem limites estabelecidos na legislação penal e sua aplicação obedece a lógica da razoabilidade e da proporcionalidade. Em seguida, Beccaria vem voltar sua atenção rapidamente para outra prática antiga, conforme o trecho a seguir:

A Infâmia é um sinal da improbação pública, que priva o culpado da consideração, da confiança que a sociedade tinha nele e dessa espécie de fraternidade que une os cidadãos de um mesmo país. Como os efeitos da infâmia não dependem absolutamente das leis, é mister que a vergonha que a lei inflige se baseie na moral, ou na opinião pública.

[…]As penas infamantes devem ser raras, porque o emprego demasiado freqüente do poder da opinião enfraquece a força da própria opinião. A infâmia não deve cair tão pouco sobre um grande número de pessoas ao mesmo tempo, porque a infâmia de um grande número não é mais, em breve, a infâmia de ninguém.” (grifo meu)

Todos sabemos que a reputação de uma pessoa, mesmo hoje, em um tempo de maiores garantias individuais, é algo que se bem preservado facilita a convivência em sociedade. Situação que era diferente na época em que o autor viveu, onde além da penas dolorosas e desumanas a que era submetido, o culpado tinha seus bens confiscados e ainda vivia marcado pela infâmia, uma pena de base moral, manifestada através de um “Controle Social” extremo, que dependendo da rejeição praticada contra o indivíduo, poderia até mesmo ser pior do que a própria pena, visto que relegava a pessoa a uma vida de humilhação e desconsideração, derrubando cada vez mais a moral do indivíduo, sem oportunidade alguma de recuperação social. Um princípio presente em nosso Ordenamento Jurídico que evidencia a preocupação do sistema com a aplicação justa da pena, nem pra mais, nem pra menos, é o Princípio do Non Bis In Idem, onde não se pode condenar alguém duas vezes pelo mesmo fato.

Se consideramos Beccaria atual pela repercussão de sua obra e a influência da mesma em nosso Sistema Criminal, no trecho seguinte ele será considerado atual por dissertar sobre um problema que parece não ter evoluído muito de sua época pra cá, vejamos então:

“Se a prisão é apenas um meio de deter um cidadão até que ele seja julgado culpado, como esse meio é aflitivo e cruel, deve-se, tanto quanto possível, suavizar-lhe o rigor e a duração. Um cidadão detido só deve ficar na prisão o tempo necessário para a instrução do processo; e os mais antigos detidos têm direito de ser julgados em primeiro lugar. O acusado não deve ser encerrado senão na medida em que for necessário para o impedir de fugir ou de ocultar as provas do crime. O processo mesmo deve ser conduzido sem protelações. Que contraste hediondo entre a indolência de um juiz e a angústia de um acusado! De um lado, um magistrado insensível, que passa os dias no bem-estar e nos prazeres, e de outro um infeliz que definha, a chorar no fundo de uma masmorra abominável.

Os efeitos do castigo que se segue ao crime devem ser em geral impressionantes e sensíveis para os que o testemunharam; haverá, porém, necessidade de que esse castigo seja tão cruel para quem o sofre? Quando os homens se reuniram em sociedade, foi para só se sujeitarem aos mínimos males possíveis; e não há país que possa negar esse princípio incontestável.” (grifo nosso)

Não precisamos de um exame muito detalhado do trecho supra para que passemos a identificar uma realidade semelhante a que vivemos em nossas cadeias hoje em dia. Presos cumprindo prisões provisórias, aguardando um julgamento que parece nunca acontecer, muitos encarcerados há anos por terem praticado crimes de menor repercussão, submetidos a um sistema penal lento e muitas vezes ineficaz, protagonizando cenas que não estão muito longe do que narra Beccaria no trecho acima grifado. Pois que, mais de duzentos anos depois de escrito, as palavras contidas no pequeno livro do Marquês amoldam-se ao panorama atual de nosso Sistema Processual-prisional. Em seguida, encontraremos mais alusões à necessidade da celeridade processual e eficiência do sistema prisional, conforme poderemos ver a seguir:

Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança, mas a certeza do castigo[…]

As vezes, a gente se abstém de punir um delito pouco importante, quando o ofendido perdoa. É um ato de benevolência, mas um ato contrário ao bem público.[…]

O direito de punir não pertence a nenhum cidadão em particular; pertence às leis, que são o órgão da vontade de todos. Um cidadão ofendido pode renunciar à sua porção desse direito, mas não tem nenhum poder sobre a dos outros. Quando as penas se tiverem tornado menos cruéis, a demência e o perdão serão menos necessários.” (grifo nosso)

Dessa forma, Beccaria vem nos trazer novamente a origem do Direito de Punir para estabelecer o caráter público do mesmo. De forma que, segundo o autor, a humanização das penas, em conjunto com a atividade estatal do jus puniendi constituem a maneira mais eficaz de punir devidamente os criminosos pela prática de seus atos. É aqui que o autor trabalha o efeito coercitivo da lei, onde no qual a certeza da “punição” pela prática de condutas delituosas, sendo submetido a um aparato estatal protegido por leis elaboradas em acordo com a vontade pública darão um efeito muito mais eficaz do que as penas cruéis e extremas. Assim, o autor vem novamente trazer idéias que influenciaram juristas ao longo dos séculos, operando mudanças significativas na forma como o mundo ocidental tratava dos Delitos e das Penas, tendo seu pensamento presente nos Princípios Gerais e Institutos Fundamentais de nosso Sistema Legal.

3. CONCLUSÃO

Ao final, concluimos que Beccaria, novamente fazendo uso da mesma base filosófica que dá suporte ao Direito de Punir do Estado, o conceito hobbesiano de Estado, conclui que, a aplicação das penas deve ser realizada de forma moderada, questionando a crueldade das penas aplicadas em sua época, mostrando que uma pena excessivamente cruel não contribui para a apuração da verdade e nem tampouco para o equilíbrio da sociedade, haja vista tornar quem pune tão cruel quanto quem está sendo condenado. Falando sobre “Moderação das Penas”, Beccaria começa a introduzir a idéia da proporcionalidade entre as penas e os crimes correspondentes, de forma que, por ser o delito uma ameaça ao bem comum, seu impacto deve ser medido de acordo com o grau de ameaça que a conduta produz à coletividade, estabelecendo-se penas mais rigorosas para aquelas condutas que oferecem uma maior ameaça ao bem-público e penas menos rigorosas para as de menor potencial ofensivo, tudo isso agindo dentro de um aparato estatal protegido por leis elaboradas de acordo com a vontade pública, dando um efeito muito mais eficaz do que as penas cruéis e extremas, elegendo a proporção entre os delitos e as penas extremamente necessária para a manutenção da Ordem Social.

4. REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação&gt;. Acesso em: 22 ago. 2011.

BRASIL. Código Penal (1940). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação&gt;. Acesso em: 22 ago. 2011.

BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação&gt;. Acesso em: 22 ago. 2011.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 23-55.

CONTRATO DE UNIÃO ESTÁVEL: segurança jurídica para os conviventes.

Lívio Paulino Francisco da Silva*

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo a análise sucinta de uma medida que vem sendo cada vez mais adotada por casais, o “Contrato de união Estável”. Tal procedimento traz garantias patrimoniais para os conviventes, facilitando a caracterização da relação e delimitando perfeitamente o destino do patrimônio em caso de separação ou morte de um deles. Passaremos rapidamente pela evolução da família na sociedade, para em seguida situarmos a união estável em nosso ordenamento jurídico, para finalmente analisarmos o contrato de união estável.

Palavras-chave: família, união estável, direito de família, contrato, regime de bens.

 

*Bacharelando – Curso de Direito – Faculdade dos Guararapes

liviosilva@ig.com.br


1.   INTRODUÇÃO

Desde os tempos mais remotos da história do “homem” na Terra, os agrupamentos humanos foram formados basicamente em função da proteção contra os perigos da natureza e da manutenção da subsistência do grupo. A partir do momento no qual o homem passou a ser sedentário, esses agrupamentos humanos iniciais diversificaram-se e passaram a assumir outras formas, entre elas o que conhecemos hoje como família, que constitui uma das mais antigas instituições sociais da humanidade. Ao longo dos séculos a entidade familiar sofreu diversas mudanças em virtude da evolução das sociedades humanas, mas sempre mantendo sua função essencial de núcleo social básico de preservação e perpetuação da espécie humana.

Entretanto, a exemplo das outras nações do mundo ocidental, o modelo da família tradicional brasileira começou a se reestruturar a partir do Século XX, mudando consideravelmente seu conceito nas últimas décadas em virtude de vários fatores. A sociedade atual é muito mais dinâmica e diversificada do que anteriormente. O final do século passado e início deste foram palcos de revoluções sociais profundas, alterando vários aspectos da sociedade, principalmente o que diz respeito às relações interpessoais.

A família, antes patriarcal e condicionada à existência do casamento para que existisse juridicamente, hoje goza de um conceito muito mais amplo, a entidade familiar, reconhecendo a convivência contínua, pública, notória e duradoura, bem como o afeto e a assistência mútuos (grifo) como bases de sua definição atual.

2.   A UNIÃO ESTÁVEL EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO

A Constituição anterior à atual (art. 175, CF/67-EC 69) entendia que o núcleo familiar só existia se fosse constituído pelo casamento. Na verdade, a família era tratada muito mais como um instituto jurídico do que como uma situação de fato, mantendo o entendimento do código civil de 1916, de filosofia patriarcal, ou como nos traz Sílvio Venosa, em seu livro Direito Civil: direito de família, p. 6: “Lembrando a magnífica e essencial obra de Gilberto Freire, o código civil de 1916 foi dirigido para a minoria da Casa-Grande, esquecendo da Senzala”. Foi a Constituição de 1988 que abriu as portas para a mudança de paradigma, através do art. 226, §§ 3º e 4º, dando proteção legal a situações presentes na sociedade, antes tratadas como ilícitas, entre elas a união estável, que por décadas coexistiu com o casamento em nossa sociedade, tendo sua origem em parte nos relacionamentos extraconjugais e dentre algumas denominações que recebeu destacamos o concubinato.

No entanto, é importante não se confundir a atual união estável presente em nossa Carta Magna com a definição atual de “Concubinato”, já que o legislador tratou de distinguir os dois no Código Civil de 2002, deixando as expressões de serem reunidas no mesmo tipo legal, conforme alerta Venosa (2009, p. 406): “O termo concubinato fica reservado, na forma do art. 1.727, às relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar[…]” (grifo nosso). Nessa definição de concubinato devemos atentar para o fato de que o termo “impedidos de casar”, deve ser considerado com a excessão contida no art. 1723, § 1º, CC, onde se estabelece que as pessoas separadas de fato, extrajudicial ou judicialmente, podem contrair a união estável.

Apesar do reconhecimento da união estável em nossa Carta Magna (1988), o código civil em vigor na sua promulgação era o de 1916, de forma que o legislador regulamentou primeiramente o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, através da Lei 8.971/94, para somente regular por completo a união estável através da Lei 9.278/96. Assim, o art. 1º, da Lei 9.278/96, estabelece: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.” (grifo nosso), conceito ratificado pelo art. 1.723, caput, do novo Código Civil.

Portanto, dos diplomas legais supra, de imediato, já percebemos que não existe união estável entre pessoas de mesmo sexo, ou segundo Venosa (2009, p. 43): “A Constituição, assim como o art. 1.723, CC, também se refere expressamente à diversidade de sexos, à união do homem e da mulher”. Dessa forma, a diversidade de sexos entre os conviventes é uma das condições necessárias à configuração da união estável.

No art. 2º, da Lei específica, são enumerados os direitos e deveres dos conviventes que são: “I- respeito e consideração mútuos; II- assistência moral e material recíproca; III- guarda, sustento e educação dos filhos comuns.” (grifo nosso) O Código Civil de 2002, em seu art. 1.724, vem acrescentar a lealdade (grifo) como um dos deveres dos conviventes. Nesse sentido, entendemos que a expressão lealdade deve incluir no seu significado a ‘fidelidade’ como parte essencial sua, em virtude do princípio monogâmico de nossa cultura, de forma que ser fiel também é ser leal (grifo), ou como assevera Diniz (2009, p. 387): “Não havendo fidelidade, nem relação monogâmica, o relacionamento passará à condição de amizade ‘amizade colorida’, sem o status de união estável.”

Em relação ao tempo mínimo de convivência, Venosa (2009, p. 409) nos explica que o texto definitivo do código “não exigiu prazo mínimo de convivência para a caracterização da união estável”, ou como o mesmo autor relata (2009, p. 42): “A questão do lapso temporal não é absoluta, pois a Constituição Federal não estabeleceu um tempo determinado e sim que deveria haver o animus de constituir família.” (grifo nosso)

Um outro elemento que merece relevância para a configuração da união estável é o dever de coabitação que não foi mencionado pelo legislador, prevalecendo o entendimento de não haver necessidade de que os conviventes habitem o mesmo teto. Segundo Diniz (2009, p. 389), “a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente” (grifo nosso), corroborando os entendimentos da Súmula 382 do STF e do REsp 474962/SP, STJ, rel. Min. Sálvio e F. Teixeira, j. 29.09.2003.

3.   DO CONTRATO DE UNIÃO ESTÁVEL, SUA PREVISÃO LEGAL E SUA APLICAÇÃO

Da mesma forma que a evolução constante da sociedade faz com que surjam no ordenamento jurídico novas figuras de direito, é comum que a mesma sociedade tente se adaptar às mudanças que ocorrem na legislação, pois essas influenciam a vida das pessoas que vivem na coletividade.

Nesse sentido, observa-se que mesmo reconhecendo a união estável, a Constituição de 1988 não regulamentou a sua dissolução nem o regime de bens que seria adotado na mesma. A Lei 9.278/96 veio suprir uma dessas lacunas através de seu art. 7º, caput, onde se lê: “Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.” (grifo nosso). De acordo com alguns juristas, o termo “rescisão”, presente no referido diploma legal, insinua o tratamento da união estável como o de uma mera relação contratual, remetendo imediatamente ao conceito de culpa. Seguindo esse entendimento, admitiremos que se um dos conviventes pode contribuir para o insucesso da relação (culpa), também é possível que os dois estejam insatisfeitos ao mesmo tempo, cada um do seu modo, por suas razões, ensejando o fim da união em comum acordo. O parágrafo único do mesmo artigo fala do direito real de habitação de um convivente quando da dissolução pela morte do outro. Em relação ao regime de bens, o art. 5° da referida lei estabeleceu que: “os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.” (grifo nosso). Em seu § 1°, tal artigo vem excluir dos bens acima descritos a aquisição patrimonial ocorrida com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

Ante o exposto, podemos ver que a lei específica já sinalizava no sentido de se adotar o regime da comunhão parcial de bens para a união estável, o que de fato aconteceu, diante da promulgação do Código Civil de 2002, onde seu art. 1.725 dispõe que: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.” (grifo nosso). Portanto, é o regime de comunhão parcial o regime de bens que deve nortear o patrimônio dos conviventes, na ausência de contrato escrito entre os mesmos.

Todavia, sabemos que na maioria das vezes a união acontece sem nenhum registro legal, sendo a mesma estabelecida apenas pela decisão do casal em compartilhar uma vida juntos, como se casados fossem, já que a convivência contínua, pública, notória e duradoura, o afeto e assistência mútuos, com a intenção de constituir família, são requisitos suficientes para a caracterização da união estável. Assim, em grande parte das separações de conviventes é comum a dificuldade na partilha dos bens, devido não existir registro legal do início da união estável, complicando a definição de quais bens foram adquiridos durante a constância da convivência, podendo contribuir para o enriquecimento sem causa de uma das partes.

É nesse sentido que se torna interessante a adoção do Contrato de União Estável, ou “Contrato de Convivência”, como também é chamado, que constitui um instrumento no qual os conviventes poderão fixar o destino do patrimônio do casal, tanto na separação como na morte de um dos conviventes. A previsão legal do referido contrato encontra-se no próprio caput do art. 1.725, que elege o regime da comunhão parcial de bens apenas quando não houver contrato escrito entre os companheiros. Tal contrato é similar ao contrato antenupcial e pode ser celebrado e modificado a qualquer tempo e se caso não o seja, o patrimônio do casal será regrado pelo regime de comunhão parcial de bens.

O conteúdo probatório talvez seja seu maior atributo, já que não é raro diante da morte de um convivente aparecer uma terceira pessoa afirmando a convivência duradoura com o de cujus, reivindicando o patrimônio do casal em seu nome. Da mesma forma que diante de diferenças pessoais, também não é difícil encontrar parentes consaguineos do falecido que tentem desmentir a convivência do casal, na tentativa de prejudicar o convivente que sobreviveu. Portanto, a existência do contrato por si só já serve como prova da existência da relação, se porventura tornar-se necessária a comprovação da união estável.

Gustavo Bassini Schwartz, advogado capixaba, especialista em Direito de Família, alerta para a segurança dada ao casal diante da adoção do contrato de união estável em meio ao panorama de nossa sociedade atual, conforme a seguir, in verbis:

Tudo é uma questão de atitude. Você vai investir numa relação a dois e sair numa pior para depois tomar uma atitude? Nossos avós sempre disseram, é melhor prevenir que remediar. Mas eles sempre remediaram, assim como nossos pais…Hoje, nos grandes centros urbanos, muitas pessoas começam um namoro ou uma união trocando exames negativos de HIV. Há casais que se amam e vivem juntos em apartamentos separados, muitas vezes no mesmo prédio, lado a lado. Outros possuem dois banheiros, um para ele outro para ela. E quase todos que estão na vanguarda, ou que não querem remediar – fazem contrato de convivência. Não fazê-lo é optar pelo barato que pode sair caro.” (grifo nosso)

Assim, tentar estabelecer os parâmetros da convivência, não pode de forma alguma ser encarado como desconfiança pelo outro convivente. Vivemos em uma sociedade dinâmica e diversificada e a família patriarcal não mais ocupa a posição “onipotente” e “onipresente” de antes, de forma que os vínculos conjugais estão cada vez mais flexíveis, no sentido de que os direitos e responsabilidades do casal são exercidos em igualdade de condições. Portanto, no caso da união estável, diante do clima de assistência recíproca (art. 2º, inc. II, Lei 9.278/96) que deve imperar entre os conviventes, o planejamento patrimonial do casal deve ocorrer dentro de uma discussão madura e pacífica, onde os dois reconhecerão os direitos e deveres de ambos. Assim, se a consideração e o respeito de um pelo outro são mútuos (art. 2º, inc. I, Lei 9.278/96), reconhecer que o outro tem direito a se prevenir é uma atitude em total acordo com os princípios do Direito de Família.

Outro aspecto importante sobre o contrato de união estável é a possibilidade de se regularem as questões pertinentes a alimentos devidos entre companheiros, entre pais e filhos, regulamentar a guarda dos filhos e visitas, entre outros. Apesar de que o art. 2º, inc. III, da lei que regulamenta a União Estável (Lei 9.278/96) estabelece claramente como direitos e deveres iguais dos conviventes a “guarda, sustento e educação dos filhos comuns”, é muito interessante que tal situação seja incluída no contrato de união estável celebrado entre os conviventes como forma de complementar e tornar ainda mais clara a segurança dada pela adoção do mesmo como regulamentador dos parâmetros da união ou conforme nos traz Alessandra Abate, advogada paulista especializada em Direito de Família, vejamos então: “Enfim, o contrato de união estável é de suma importância para garantir o entendimento claro das intenções e do modo de ser e pensar dos companheiros.” (grifo nosso)

Dessa forma, diante da sociedade contemporânea e das novas formas de constituição da entidade familiar, a opção pelo contrato de união estável constitui uma decisão madura do casal, onde os dois reconhecem os direitos e deveres de ambos, trazendo segurança jurídica para a relação dos conviventes.

4.   CONCLUSÃO

Ao final do nosso pequeno estudo, chegamos à conclusão de que, como instituição social devidamente tutelada pelo Estado, a União Estável simboliza o avanço da nova sociedade, dotada de maior liberdade de expressão e de decisão individual, priorizando a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, concluímos que o contrato de união estável é acima de tudo uma atitude que opera em completa conformidade com a nova visão de entidade familiar que vigora em nossa sociedade atual, onde os direitos e deveres dos conviventes são exercidos em igualdade de condições, permitindo ao casal o estabelecimento do destino justo e seguro ao patrimônio de ambos, diante da dissolução da união, ou da morte de um dos conviventes.

5.   REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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RODHOLFO, João. Contrato de União Estável é útil e está na moda! Disponível em: <http://nalei.com.br/blog/contrato-de-uniao-estavel-e-util-e-esta-na-moda-1155&gt;. Em:11/02/2011.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.