Banco terá que indenizar correntista que teve senha do internet bank clonada

A relação entre o cliente e o banco é de consumo. Por isso, a instituição tem responsabilidade objetiva sobre danos sofridos por correntistas, decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao confirmar sentença que obrigou a Caixa Econômica Federal a pagar indenização por danos materiais a um correntista que teve dinheiro retirado da sua conta através da internet.

O autor ingressou com o pedido de indenização por danos morais e materiais na Justiça Federal em Bauru, em São Paulo, após verificar movimentações indevidas na sua conta bancária, feitos pelo internet bank. O banco alegou falta de provas quanto a falhas na prestação de serviços, uma vez que o autor havia revelado a senha de uso pessoal à filha dele, para que ela efetuasse transações online.

Por meio de provas documentais, o autor demonstrou que não tinha o hábito de fazer operações por meio da internet. Comprovou também que sua senha teria sido clonada, o que permitiu às transferências.

Ao analisar o caso, o TRF-3 deixou claro que a relação jurídica entre o correntista e o banco era de consumo, segundo o parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor. Por esse motivo, o banco tem responsabilidade objetiva, conforme aponta o artigo 14 da norma, sobre o dano sofrido.

Em casos assim, geralmente não há necessidade de provar a existência de culpa do banco. Basta o ofendido demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da instituição e o resultado danoso. Cabe ao prestador de serviço, nessas situações, descaracterizar a má prestação, presumindo-se sua ocorrência, até prova em contrário.

Na ação, o banco não conseguiu eximir-se da responsabilidade pelo prejuízo material que ficou comprovado. Assim, o TRF-3 manteve a condenação de primeiro grau, que se ateve aos danos materiais, excluindo a hipótese de dano moral. A decisão está amparada por precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça. Com informações da assessoria de imprensa do TRF-3.

Processo 0003566-68.2005.4.03.6108/SP

 

Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-out-09/banco-indenizara-correntista-teve-senha-eletronica-clonada
Acesso em: 10/10/2014
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Janot abre investigação sobre fala de Fidelix sobre os homossexuais

Chamada de procedimento preparatório eleitoral, a investigação dará 24 horas para candidato do PRTB apresentar sua defesa.

 

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, determinou a abertura de uma investigação para apurar se o candidato à presidência do PRTB, Levy Fidelix, cometeu crime num debate eleitoral em que disse ser preciso “enfrentar” a minoria homossexual do país.

Chamada de procedimento preparatório eleitoral, a investigação dará 24 horas para Fidelix apresentar sua defesa. Após ouvir o candidato, Janot irá decidir se toma alguma medida judicial contra ele.

De acordo com Janot, ser contrário à união homossexual, ou até mesmo contra os homossexuais, é uma opinião protegida pela liberdade de expressão. Ele ponderou, contudo, que incitar o enfrentamento não deve ser tolerado.

Para o PGR, a fala de Fidelix é um “convite à intolerância e à discriminação, permitindo, em princípio, sua caracterização como discurso mobilizador de ódio”.

 

Debate

As declarações de Fidelix foram dadas após pergunta da candidata Luciana Genro (PSOL), que citou a violência a que a população LGBT é submetida e indagou o candidato sobre os motivos pelos quais os que “defendem a família se recusam a reconhecer como família um casal do mesmo sexo.”

“Aparelho excretor não reproduz (…) Como é que pode um pai de família, um avô ficar aqui escorado porque tem medo de perder voto? Prefiro não ter esses votos, mas ser um pai, um avô que tem vergonha na cara, que instrua seu filho, que instrua seu neto. Vamos acabar com essa historinha. Eu vi agora o santo padre, o papa, expurgar, fez muito bem, do Vaticano, um pedófilo. Está certo! Nós tratamos a vida toda com a religiosidade para que nossos filhos possam encontrar realmente um bom caminho familiar”, afirmou.

Na réplica, Luciana defendeu o casamento igualitário como forma de reduzir a violência contra a população LGBT. Na tréplica, entretanto, Levy subiu o tom.

“Luciana, você já imaginou? O Brasil tem 200 milhões de habitantes, daqui a pouquinho vai reduzir para 100 [milhões]. Vai para a avenida Paulista, anda lá e vê. É feio o negócio, né? Então, gente, vamos ter coragem, nós somos maioria, vamos enfrentar essa minoria. Vamos enfrentá-los. Não tenha medo de dizer que sou pai, uma mãe, vovô, e o mais importante, é que esses que têm esses problemas realmente sejam atendidos no plano psicológico e afetivo, mas bem longe da gente, bem longe mesmo porque aqui não dá”, disse.

 

Fonte: http://www.otempo.com.br/cmlink/hotsites/elei%C3%A7%C3%B5es-2014/janot-abre-investiga%C3%A7%C3%A3o-sobre-fala-de-fidelix-sobre-os-homossexuais-1.924922
Acesso em: 04/10/2014

Solução para o Judiciário é mudar forma de trabalhar, dizem ministros

O Judiciário está asfixiado. Não há capacidade humana ou física capaz de atender à procura pela Justiça. Diante desse diagnóstico, ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça deram o receituário nesta sexta-feira (5/9), em evento na Academia Paulista de Letras Jurídicas. E o remédio é amargo: quem julga e quem ajuíza deve mudar sua forma de trabalhar.

Da parte da administração, é necessário gestão, como a criação de varas especializadas. Da parte dos juízes, é preciso passar a ser pragmático e obedecer à jurisprudência, além de controlar o que pode virar uma demanda repetitiva. Da parte do Ministério Público, se autoavaliar e parar de entrar com ações irracionais. Da dos advogados, preferir as ações coletivas em vez das individuais.

Um dos que defendeu a ideia de pragmatismo dos julgadores foi o ministro Sebastião Alves dos Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, um dos primeiros a falar no seminário “Justiça e Imprensa — Os caminhos da Justiça brasileira no século XXI: desafio e propostas”.

Ele apresentou duas soluções para os problemas. A primeira é aparelhar o Judiciário com pessoal, estrutura física e treinamento. A segunda é uma mudança de mentalidade. “É preciso que haja um consenso entre todos que operam o Direito. Precisamos ser pragmáticos e realistas”, afirmou, acrescentado ter “pena” do advogado novo que pensa em litigar — “ele vai sofrer”.

Para Reis Júnior, no entanto, o país não tem condições de implementar as mudanças no curto prazo.

O ministro também criticou a própria magistratura. “Hoje, falta harmonia no Judiciário. É inviável decidir a mesma questão ‘n’ vezes, questões já pacificadas no Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Isso é um contrassenso.” Os juízes precisam, segundo Reis Junior, pensar se sua forma de julgar está incentivando a litigância. “O Ministério Público também precisa parar com demandas irracionais. O STF não pode julgar roubo de galinha”, alfinetou.

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, também do STJ, que participou do evento, apontou que a grande questão a ser enfrentada pelas cortes são as demandas repetitivas.

Em sua fala, ele citou algumas “boas práticas gerenciais”, que possibilitam o enfrentamento do tema, como a criação, na primeira instância, de varas especializadas em demandas de massa e o incentivo a ações coletivas.

Acrescentou que sugeriu ao ministro Francisco Falcão, presidente do STJ, a criação de uma comissão especial de recursos repetitivos, para fazer um “trabalho de inteligência coordenado com os tribunais de segunda instância, fazendo a identificação precoce das demandas repetitivas”.

Velho e novo
Também integrante da mesa e homenageado do evento, o ministro Sidnei Beneti (foto), que recentemente se aposentou do STJ, se limitou a elencar problemas que o Judiciário deverá equacionar nos próximos anos. Algumas delas são: nova tecnologia processual, nova organização do Judiciário e nova sistematização ética dos protagonistas do Judiciário.

Presidente do painel, o ministro Dias Toffoli, do STF, afirmou que são inúmero os problemas do Judiciário, principalmente os que tratam das novas tecnologias e das novas formas de comunicação, como as redes sociais. Nesse contexto, diz, havendo mais contato humano, há mais conflito.

O ministro, então, citou uma questão que enfrenta como presidente do Tribunal Superior Eleitoral: a propaganda por esses novos meio. “É como aprender a nadar se jogando na água”.

Escala humana
Na mesma mesa, o presidente do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, desembargador Antônio Carlos Mathias Coltro, afirmou que dificilmente ouve falar sobre preocupações a respeito do juiz. “Não adianta nada termos um Judiciário perfeito se não tivermos juízes preparados como seres humanos para atuar nesse mesmo Judiciário.”

“[É preciso] sensibilidade, preocupação e saber que, embora estejam despachando com papéis, atrás deles há muita gente, que sofre e chora e espera do juiz a sensibilidade para a melhor solução, não para aplicar a lei, mas para fazer justiça”, acrescentou.

Para orientar-se, a magistratura deve poder contar com as corregedorias, segundo o desembargador Hamilton Elliot Akel, corregedor-geral de Justiça de São Paulo. “Para mim, corregedoria não tem a ver com corrigir, tem a ver com correger. A corregedoria é guardiã da ética dentro da magistratura, mas não só isso: temos que dar a orientação e a capacitação para que os juízes exerçam bem suas tarefas”, defendeu.

 

Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-set-06/solucao-judiciario-mudar-forma-trabalhar-dizem-ministros
Acesso em: 08/09/2014

 

Aplicação da Teoria do Fato Consumado garante matrícula a universitária

A 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) concedeu a uma estudante da Universidade Federal de Uberlândia (UFU), campus Ituiutaba, o direito de permanecer no curso de Ciências Biológicas, mesmo tendo perdido o prazo para matrícula. A decisão confirma entendimento adotado, em primeira instância, pela 1.ª Vara da Subseção Judiciária de Uberlândia.

A universitária foi aprovada no vestibular para o primeiro semestre de 2012, mas deixou de se matricular no prazo estipulado pela UFU. Na ação judicial, ela alegou desconhecimento do aviso porque a divulgação se deu, exclusivamente, pela internet, meio do qual não disporia devido a sua condição financeira – a chamada hipossuficiência. Uma liminar garantiu seu ingresso no curso superior.

Como perdeu a causa em primeira instância, a UFU recorreu ao TRF1 argumentando que o chamamento dos alunos para matrícula, por meio eletrônico, estava expressamente previsto no edital, que deveria ser observado por todos os candidatos, “sob pena de ofensa ao princípio da isonomia”.

Ao analisar o caso, a relatora do processo no Tribunal deu razão, em parte, à instituição. No voto, a juíza federal convocada Hind Ghassan Kayath frisou que, embora julgamentos recentes do TRF1 tenham considerado precária a convocação de candidatos exclusivamente pela internet, é preciso adaptar o tema a uma nova realidade. “Atualmente, toda a divulgação e a chamada para matrícula nas universidades é realizada via internet (Enem e Sisu) de maneira que a divulgação virtual exclusiva é, agora, a regra”, frisou a magistrada. “Assim, somente em casos excepcionais é que se poderia concluir pela precariedade da divulgação (…), como no exemplo do candidato que por hipossuficiência financeira não tenha acesso a este meio de comunicação”, completou.

No caso em questão, a universitária, apesar da alegação de hipossuficiência, revelou possuir endereço de e-mail, o que, na visão da relatora, a insere entre os candidatos que possuem acesso virtual.

O que pesou a favor da aluna, no entanto, foi o fato de ela estar cursando a graduação há mais de dois anos, por medida liminar. Assim, a relatora adotou a “teoria do fato consumado” para manter a matrícula. “Trata-se de conjuntura fática cuja desconstituição não se recomenda, sob pena de prejuízo impar a autora, desproporcional, por conseguinte”, pontuou.

Com a decisão, a aluna poderá concluir o curso de Ciências Biológicas pela Universidade Federal de Uberlândia. O voto da relatora foi acompanhado pelos outros dois magistrados que integram a 6.ª Turma do Tribunal.

RC
Processo n.º 0004387-13.2012.4.01.3803

Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=20&id_noticia=120142

Acesso em: 20/08/2014

Câmara aprova profissão de Paralegal para não aprovados no Exame da OAB.

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara aprovou há pouco, em caráter terminativo, um projeto de lei (PL 5.749/13) que pode permitir que mais de 5 milhões de brasileiros, formados em direito mas que não foram aprovados no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), exerçam algumas atividades que não são permitidas hoje. O texto cria a carreira dos paralegais, profissionais que poderão atuar na área jurídica sob responsabilidade de um advogado.

“O paralegal, em síntese, é alguém que, não sendo advogado, auxilia e assessora advogados, realizando funções paralelas e de grande importância para o sucesso do escritório de advocacia. Como é evidente, eles não podem exercer sozinhos atividades típicas de um advogado, como dar consultas ou assinar petições aos tribunais”, explicou o relator da matéria, Fabio Trad (PMDB-MT). A proposta ainda depende de aprovação no Senado.

Trad ainda lembrou que outros países, como os Estados Unidos, já adotam esse tipo de medida. Para os deputados da CCJ, houve consenso de que as restrições criadas pela falta de registro da OAB cria um “limbo injusto” para as pessoas que se formaram em direito e não passaram no chamado Exame de Ordem.

A proposta, que agora segue para o Senado, prevê o exercício da nova profissão por três anos para quem já se formou ou ainda vai concluir o curso. A proposta original do deputado Sergio Zveiter (PSD-RJ) contemplava apenas as pessoas que concluíssem a faculdade a partir da publicação da lei e garantiria o exercício por dois anos.

Durante a discussão sobre a proposta, o colegiado decidiu que o prazo era curto e não solucionava o problema de milhares de pessoas que ficam impedidos de atuar pela falta de aprovação da entidade representativa dos advogados.

Esperidião Amin (PP-SC) optou por não votar, mas explicou que não é contrário à proposta. “Quem é contra o exame da Ordem não pode concordar com o apaziguamento desse limbo social que foi criado no Brasil. É um exame cartorial de interesse financeiros. Para não criar problemas, vou me abster, mas deixo claro que, no futuro, nós vamos enfrentar uma discussão verdadeira entre admitir ou não o Exame de Ordem”, explicou.

Fonte: http://agencia-brasil.jusbrasil.com.br/noticias/131294506/camara-aprova-profissao-de-paralegal-para-nao-aprovados-no-exame-da-oab?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter
Acesso em: 07/08/2014

Banco é condenado por transferir valores da conta-salário para cobrir débitos

O banco que faz transferências entre contas de um mesmo titular sem seu expresso consentimento causa dano moral na modalidade in re ipsa — ou seja, o cliente lesado não precisa provar que experimentou algum sofrimento pessoal para ter direito à reparação.

Ao acolher o entendimento, a 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou o Banco Santander a pagar indenização de R$ 5 mil a uma cliente que teve valores de sua conta-salário transferidos de forma unilateral para cobrir o saldo da conta-corrente. O juízo de primeiro grau determinou apenas que o banco não voltasse a fazer transferências deste tipo.

O relator que deu provimento à Apelação, desembargador Dilso Domingos Pereira, escreveu no acórdão que a transferência irregular dos recursos privou a parte autora do acesso à sua verba salarial. A decisão do colegiado foi tomada na sessão de 16 de julho.

Ação indenizatória
A autora disse na peça inicial que tem duas contas no Banco Santander, nas modalidades corrente e salário. Mensalmente, seu empregador deposita a remuneração na conta-salário. O banco, entretanto, vem transferindo o dinheiro, sem autorização, para sua a conta-corrente. Ela alegou que a conduta é ilegal, porque transfere o dinheiro a fim de amortizar débitos de contratos entabulados com a financeira.

No processo, a autora pediu que a Justiça proibisse o banco de transferir seu salário para a conta-corrente, bem como declarasse ilegal a cláusula contratual que autoriza o repasse de valores para amortizar dívidas. Por fim, pediu indenização por danos morais.

O banco, por sua vez, afirmou que a autora pediu que o empregador depositasse os seus salários somente a partir de 26 de março de 2013. E declarou que os descontos efetuados e depositados naquela conta-corrente são devidos em razão de débitos contraídos com a instituição financeira.

A sentença
A juíza Eliane Garcia Nogueira, da 16ª Vara Cível de Porto Alegre, afirmou na sentença que a relação entre os litigantes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor e, como tal, cabe a inversão do ônus da prova em desfavor do banco, que é o provedor dos serviços. Este, no entanto, não apresentou em juízo um documento sequer que provasse a autorização para descontos automáticos de salários para abater as dívidas da autora.

Assim, a juíza julgou parcialmente procedente a demanda, para o fim exclusivo de determinar ao Santander que se abstenha de fazer transferências automáticas do salário da autora. A reparação moral foi negada sob o argumento de que não ficou configurado dano, mas mero prejuízo econômico, que não repercutiu na esfera da dignidade da pessoa humana. Nessa parte, a sentença foi modificada pela decisão do tribunal.

Clique aqui para ler o acórdão.
Clique aqui para ler a sentença.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-jul-29/banco-nao-transferir-valores-conta-salario-cobrir-debitos
Acesso em: 30/07/2014

A RELAÇÃO DE EMPREGO E O CONTRATO DE TRABALHO

Lívio Paulino Francisco da Silva*

 

RESUMO

 

Este pequeno artigo tem como objetivo realizar um breve estudo sobre a relação de emprego, que é a espécie de relação de trabalho que obtém uma maior proteção da legislação brasileira, além de analisar o conceito do contrato de trabalho protegido pela CLT, suas origens e suas características. Nosso estudo começará pela relação de emprego na história do Direito do Trabalho, para em seguida cuidar da variedade de termos empregados pela CLT e finalmente tratar da relação de emprego e do contrato de trabalho, juntamente com sua definição jurídica, seu fundamento legal, seus elementos principais e suas características.

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Palavras-chave: direito do trabalho, relação de emprego, contrato de trabalho.

 

*  Bacharel em Direito – Faculdade dos Guararapes

    liviosilva@ig.com.br

 

      INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que é caracterizado pela sua grande importância para a sociedade, tanto pelo lado econômico quanto pelo lado social, pois lida diretamente com dois fatores extremos da sociedade, por vezes antagônicos, que são a subsistência do ser humano como indivíduo de uma sociedade complexa e globalizada; e o poder da economia, que condiciona as atividades de diversos setores da sociedade, entre eles a Ciência e a Política. Desde os tempos mais remotos da história da humanidade, quando os seres humanos sentiram a necessidade de formar os grupos sociais, a fim de se ajudarem mutuamente e garantirem a sobrevivência, a divisão social do trabalho tem feito surgir várias formas de trabalho. Nesse sentido, aquilo que poderíamos chamar de primeiros “pactos laborais” da humanidade nasceu sob a insígnia da servidão, escravidão ou no máximo como uma troca por proteção política e militar. Embora seja a Revolução Francesa o marco que dá início ao “Homem livre”, com consciência de sua individualidade e de seus direitos fundamentais, é com o advento da Revolução Industrial que surge o trabalho assalariado, caracterizado no início pela enorme exploração dos trabalhadores pelos empregadores que ditavam as regras “contratuais” unilateralmente, trazendo a necessidade de uma maior intervenção do Estado nessas relações jurídicas. Assim nasce o Direito do Trabalho, como resistência às injustiças que a Revolução Industrial trouxe no trato aos trabalhadores[1]. No caso do Brasil, a ideologia de liberdade e igualdade chega somente com os imigrantes europeus no período pós segunda guerra, trazendo a criação das primeiras normas trabalhistas e influenciando os movimentos classistas[2]. Contudo, o caráter “fragmentário” da legislação trabalhista brasileira traz consigo uma variedade de termos e conceitos para as relações contratuais pertinentes ao trabalho assalariado, além de características bastante peculiares da relação de emprego em nosso ordenamento jurídico.

 

1.   A RELAÇÃO DE EMPREGO NA HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

 

Conforme já mencionado, na história da Humanidade, as primeiras manifestações de relações pessoais que envolviam a força de trabalho humana surgiram nas formas de escravidão, servidão, ou como uma troca por proteção. Foi um longo período de tempo desde a visão do “Mundo Antigo”, onde o trabalho era visto como castigo, inserido em uma relação subserviência, até a chegada da intervenção estatal nas relações entre empregador e trabalhador, garantindo proteção mínima ao seu trabalho.

Quando era sob o regime de escravidão que ocorria a relação de trabalho, esta se dava muito mais como uma relação de propriedade do senhor em relação ao escravo. Era uma relação de direito real, sendo somente o senhor o sujeito de direitos, restando para o escravo a condição de objeto de direitos, de coisa[3].

No regime da servidão ocorre uma transição da figura do escravo para o servo, que já não é mais coisa, mas agora é bem acessório, ligado ao senhor apenas pela terra, que dá ao senhor direito sobre o produto do trabalho do servo em sua terra, onde este estiver instalado[4]. Tal relação foi muito comum na Idade Média, por ocasião do Feudalismo.

É nessa época que surgem também as “Corporações de Ofício”, um esboço do que seriam hoje as empresas, pois constituiam-se de oficinas de artesãos onde se executavam as tarefas mantendo um padrão de serviço, sob direção e coordenação dos mestres. Contudo, mesmo que os companheiros e aprendizes recebessem respectivamente, salário e formação, tendo ainda maior liberdade do que um escravo, o objetivo era muito mais atingir os interesses das corporações do que proporcionar alguma espécie de proteção aos trabalhadores[5]. Havia uma hierarquia muito rígida e as jornadas de trabalho eram exaustivas, demonstrando praticamente a existência de uma relação de servidão (Vassalo/Suserano).

Segundo Gustavo Filipe B. Garcia, “o Direito do Trabalho” surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado”[6]. A principal característica desse período é a existência de total desrespeito ao trabalhador, por parte do empregador, sendo comum a exploração do trabalho da mulher e do menor, além de ausência de salário digno e das condições de higiene e segurança atingirem níveis sub-humanos[7]. Diante disso, os trabalhadores percebem a necessidade de unir forças para lutar contra a exploração do trabalho humano, buscando melhorias em sua condição social, surgindo assim os primeiros sindicatos e as primeiras normas de proteção ao trabalhador[8]. Seguindo a tendência da busca pela justiça social, o Estado, agora em transição do liberal para o social, é obrigado a sair de sua indiferença e passa a intervir na relação entre trabalhador e empregador, com o intuito de proteger o trabalhador, impondo limites à liberdade de contratação, adotando legislação coibidora de abusos do empregador. Começam portanto a surgir as primeiras constituições nas quais se dispõem sobre direitos trabalhistas, com destaque para a Constituição do México, de 1917, a primeira, onde podia-se encontrar normas sobre jornada diária de trabalho, proibição do trabalho de menores, descanso semanal, salário-mínimo, entre outros direitos[9]. A Constituição da Alemanha (de Weimar, em 1919), o Tratado de Versalhes (1919), a Carta del Lavoro (Itália, em 1927), além de outras normas esparsas, editadas ao redor do Mundo no Pós-primeira Guerra, surgem para ampliar ainda mais os direitos dos trabalhadores.

Contudo, é após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU (1945), seguida da vinculação, em 1946, da OIT (Organização Internacional dos Trabalhadores) à mesma e o surgimento da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) que termina esse ciclo de surgimento, reconhecimento, adoção pelos Estados e asseguramento internacional das normas de proteção ao trabalhador, transformando a relação instável e negadora de dignidade humana, entre trabalhador e empregador, em uma relação de garantia de direitos mínimos ao mesmo, dispostos nos textos constitucionais, bem como pela intervenção do Estado na edição de normas e na proteção do trabalhador. Em nosso ordenamento, no ritmo do peculiar desenvolvimento histórico do nosso país, sempre ligado a profundas raízes aristocráticas da nossa sociedade, o trabalhador e sua relação com o empregador obtêm sua proteção máxima por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988, em 05/10/1988, pois a garantia dos direitos trabalhistas é inserida no Título II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

 

  1. RELAÇÃO DE TRABALHO, RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO

 

      2.1. Emprego X Trabalho: a CLT e a sua Terminologia

 

Segundo Renato Saraiva, relação de trabalho, que é gênero, é qualquer vínculo jurídico através do qual uma pessoa física trabalha pra outrem mediante uma contraprestação[10], enquanto que, relação de emprego, que é espécie, corresponde a uma relação de trabalho subordinado[11]. Nesse sentido, poderíamos inferir que a relação de emprego, a espécie de relação de trabalho caracterizada pelo trabalho por pessoa física, pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e pela alteridade acarretaria a celebração de um contrato de emprego. Contudo, a expressão que se encontra consagrada em nosso ordenamento para denominar o vínculo empregatício, tanto na lei, como na doutrina e na jurisprudência, destarte várias críticas a essa terminologia, é o Contrato Individual de Trabalho[12].

No que diz respeito ao Contrato de Trabalho em nosso ordenamento, segundo Sérgio Pinto Martins, ele tem seu primeiro tratamento dado pelo Código Civil de 1916, nos arts 1.216 a 1.236, onde “locação de serviços” era a denominação dada ao mesmo: “a denominação contrato de trabalho surge com a Lei nº 62, 05/06/1935, que tratou da rescisão do pacto laboral”[13].

Em 1943, com o objetivo de reunirem-se as várias normas existentes sobre Direito do Trabalho, dispostas de forma esparsa, foi editado o Decreto-lei 5.452, de 01 de maio de 1943, a conhecida Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)[14]. Talvez venha daí, uma compilação de normas esparsas, um certo caráter fragmentado da CLT, que usa expressões diversas para caracterizar institutos jurídicos semelhantes (até mesmo iguais), que se identifica facilmente no trato da relação de emprego, da relação de trabalho e do contrato de trabalho, conforme assevera Sérgio Pinto Martins, in verbis: “A CLT ajuda a confundir o assunto, ora usando a expressão relação de emprego (art. §1º do art. 2º, art. 6º), ora empregando contrato de trabalho (arts. 443, 445, 448, 451, 468, 477, §3º do art. 651), ora relação de trabalho (art. 477), ora vínculo empregatício (parágrafo único do art. 442, da CLT)”[15].

No tocante ao contrato de trabalho, Aline Monteiro de Barros alerta que, para distingui-lo de outros contratos de atividade, também geradores de relação de trabalho, alguns doutrinadores vem denominando-o de contrato de emprego, no entanto, a mesma vem distinguir o contrato de trabalho dos afins através da característica da subordinação jurídica.[16]

Sérgio Pinto Martins vem traçar a diferenciação entre “Contrato de Trabalho e de Emprego”, pois segundo o autor, conforme abaixo:

 

Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí porque se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato de emprego, a espécie”[17]. (grifo nosso)

 

Do exposto, o contrato de trabalho constituiria uma relação jurídica mais genérica, disposta a proteger qualquer relação de trabalho, enquanto que contrato de emprego, mais específico, tutelaria apenas a relação entre empregado e empregador. Todavia, conforme citado anteriormente, a expressão que se consagrou em nosso ordenamento foi contrato de trabalho, diante de que, o próprio Sérgio Pinto Martins vem esclarecer: “Entretanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442, da CLT, que será utilizada”[18].

 

      2.2. Relação de Emprego e Contrato De Trabalho: Definição e Características

 

De acordo com o art. 2º, caput, é a seguinte a definição de empregador: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (grifo nosso). No mesmo artigo, o §1º traz o conceito de empregador por equiparação, conforme a seguir: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados” (grifo nosso). O art. 3º, da CLT, traz a definição de empregado, vejamos: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (grifo nosso). Do exposto, podemos constatar que a CLT não define expressamente relação de emprego, mas permite, diante da interpretação dos referidos diplomas legais, a obtenção dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, que são o trabalho realizado por pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade, a subordinação e a alteridade.

Quando se fala em relação de emprego, devemos ter em mente que estamos tratando de uma relação jurídica, conforme alerta Aline Monteiro de Barros[19], onde pelo menos duas pessoas obrigam-se reciprocamente a estabelecerem direitos e deveres entre si, mediados pelas disposições existentes em uma norma reguladora. Segundo Orlando de Almeida Secco, são quatro os elementos essenciais da relação jurídica, quais sejam: “sujeitos (ativo e passivo), vínculo jurídico e objeto”[20]. Dessa forma, o empregador está na figura do sujeito ativo, o credor da obrigação principal, pois faz proveito do trabalho assalariado e subordinado do empregado, que por seu turno representa o devedor da obrigação principal, sendo o trabalho pessoal, não eventual, assalariado e mediante subordinação jurídica o objeto da relação jurídica empregador-empregado, que se manifesta através do “Contrato Individual de Trabalho”, que passa a ser o vínculo jurídico da referida relação. Portanto, ao contrário do que ocorria nas relações de escravidão e de servidão, por não ocorrer entre pessoa e “coisa” (ou “acessório”), a relação de emprego constitui-se em uma relação intersubjetiva, pois ocorre entre sujeitos de direito.

Assim, para que se caracterize a relação jurídica chamada de relação de emprego, devem estar presentes na mesma os requisitos ensejadores da mesma, todos extraídos dos arts. 2º e 3º da CLT, que são o trabalho por pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade, a subordinação jurídica e a alteridade. Segundo Renato Saraiva, não existe relação de emprego se o serviço não for prestado por pessoa física, sendo este o primeiro requisito, da mesma forma, o serviço deve ser executado pessoalmente, sendo o contrato intuitu personae em relação ao empregado, não podendo este ser substituído por outro, que constitui o requisito da pessoalidade[21]. Portanto, de acordo com o requisito da pessoalidade, supondo que alguém chamado Pedro seja contratado por um empregador, caso Pedro fique doente, ele não poderá enviar João pra trabalhar no seu lugar. Por trabalho não eventual, entende-se aquele prestado de forma habitual, contínua, diante da qual o empregado realiza serviços permanentemente necessários à atividade do empregador[22]. Ou seja, não é o trabalho esporádico, realizado somente para suprir uma necessidade isolada do empregador que caracteriza a relação de emprego e sim uma prestação habitual e contínua, que seja realizada em atendimento às atividades fins da empresa (ou empregador). Outro requisito da relação de emprego é o pagamento, pelo empregador, de uma contraprestação pelos serviços executados pelo empregado, constituindo a onerosidade[23].

O quinto requisito da relação de emprego, considerado o de maior relevância para a caracterização da relação de emprego, é a subordinação, que consiste na prestação dos serviços sob as orientações e determinações do empregador, o qual exerce o poder de direção[24]. Renato Saraiva alerta para um ponto importante: a subordinação na relação de emprego é jurídica. Não há subordinação econômica, pois não necessariamente o empregado deve ter situação financeira inferior ao empregador, bem como também não há subordinação técnica, pois quem detém a técnica de trabalho é o obreiro e não o empregador[25]. Gustavo Filipe Garcia traz um outro ponto, bastante interessante, que é a chamada “subordinação estrutural”, que ocorre principalmente em questões relacionadas à terceirização e ao trabalho à distância (teletrabalho), onde a subordinação referente à relação de trabalho é reconhecida quando o empregado exerce atividades integradas à estrutura e à dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo produtivo ou às suas atividades essenciais[26].

Por fim, resta o último requisito de caracterização da relação de emprego, a alteridade, que é um princípio do Direito do Trabalho e determina que pertencem única e exclusivamente ao empregador os riscos da atividade econômica, de forma que o empregado não assume os riscos da atividade empresarial, ou seja, independente do empregador ter lucro ou prejuízo o empregado faz jus ao seu salário[27]. O empregador pode até ter participação nos lucros da empresa (art. 7º, inc. XI, CF/88), mas jamais assumirá os riscos da atividade do seu empregador.

Se a relação de emprego ocorre entre empregado e empregador, caracterizando uma relação jurídica, temos que o vínculo jurídico que une as duas partes é o contrato de trabalho. Conforme já destacado em linhas anteriores, destarte ser mais adequado o termo contrato de emprego, a expressão que o legislador adotou para denominar o contrato oriundo da relação de emprego foi “Contrato Individual de Trabalho”, que pode ser verificado no exame do art. 442, da CLT, onde dispõe: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Segundo Sérgio Pinto Martins, há críticas sobre se falar em contrato individual, pois pode haver o contrato plurilateral, ou plúrrimo, com vários empregados, a exemplo do contrato de equipe[28]. O mesmo autor também critica o uso da expressão “correspondente”, considerado inapropriado pelo mesmo, pois sendo fonte de obrigações o mesmo não poderia corresponder a relação jurídica[29].

Nesse sentido, levando em consideração os requisitos da relação de emprego, oportuno o conceito de contrato de trabalho, proposto por Aline Monteiro de Barros, conforme a seguir:

 

“o contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo.[30] (grifo nosso)

 

Do exposto, temos que é a subordinação jurídica o elemento que mais contribui para estabelecer o vínculo empregatício, pois quando o trabalhador executa o serviço sob direção e orientação do empregador, fica estabelecida a relação de emprego, já que de acordo com a Lei, empregador e empregado (caputs dos arts. 2º e 3º da CLT) imprescindem da ocorrência da mesma para a caracterização de sua relação jurídica.

Assim, não custa trazer outra definição de contrato de trabalho, feita por Renato Saraiva, que ensina:

“No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como o negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.[31]” (grifo nosso)

 

Do exposto, por ser também negócio jurídico, infere-se que o contrato individual de trabalho, para ter validade, necessita dos requisitos do mesmo (art. 104, CC), que são agente capaz, objeto lícito, possível e determinado, ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. É exatamente por causa de um dos requisitos de validade do negócio jurídico, a manifestação da vontade, que prevalece, a teoria contratualista do contrato de trabalho, quanto à natureza jurídica do mesmo, pois constitui ato jurídico voluntário, de intuito negocial, onde é feita declaração bilateral (grifo) de vontade com o fim de produzir efeitos jurídicos[32].

Discute-se ainda se não seria o contrato de trabalho uma espécie de contrato de adesão, pois por ocasião da contratação o empregador teria uma vaga aberta com condições predeterminadas. Gustavo Filipe Barbosa Garcia esclarece o impasse, pois segundo o autor, ainda que em diversas situações concretas o contrato de trabalho possa ter características de contrato de adesão, isso não constitui um elemento necessariamente intrínseco e essencial ao mesmo, pois há casos em isso não ocorre[33].

Sobre o objeto lícito como requisito de validade do contrato de trabalho, Renato Saraiva destaca a importância de se diferenciar trabalho proibido de trabalho ilícito. No trabalho proibido a atividade é lícita, sendo proibido o trabalho nessa atividade em algumas situações as quais a lei proíbe, como é o caso do menor de 14 anos, sendo o contrato anulável, com efeitos ex nunc.[34] Já no caso do trabalho ilícito, ele não produz qualquer efeito pois é nulo, em virtude da ilicitude da atividade, como por exemplo se alguém quisesse reconhecer a relação de emprego entre ele e o “dono da boca”, já que tráfico de drogas é uma atividade ilícita[35].

Outro ponto a ser destacado é a exigência de experiência feita pelo empregador como condição para a contratação, pois o art. 442-A, da CLT, estabelece que para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. A celeuma gira em torno do fato de que o legislador tratou o assunto de forma genérica, sem levar em consideração as situações excepcionais que possam surgir no mercado de trabalho, que é amplo e diversificado. Cumpre portanto, que de acordo com o princípio da isonomia, as situações iguais recebem tratamento igual, enquanto que as desiguais recebem desigual tratamento, na medida de sua desigualdade. Assim, para equilibrar o impasse, Gustavo Filipe Barbosa Garcia defende a adoção de uma interpretação lógico-teleológica, atendendo as especificidades de cada caso concreto, observando-se a razoabilidade a boa-fé[36].

No que tange às características do contrato de trabalho, Renato Saraiva aponta as seguintes: de direito privado, devido a liberdade de contratar (respeitadas as normas cogentes de proteção ao trabalhador); informal, admitindo forma verbal ou tácita; bilateral, pois gera direitos e obrigações pra ambas as partes; intuitu personae em relação ao empregado, já que o serviço deve ser prestado pessoalmente; comutativo, pois deve haver equivalência entre o serviço prestado e a contraprestação; sinalagmático, já que as partes se obrigam a prestações recíprocas e antagônicas; consensual, pois nasce do livre consentimento das partes; de trato sucessivo, já que o caráter é contínuo e duradouro e renova-se a cada período; e oneroso, pois o empregado recebe salário[37].

Por fim, torna-se importante diferenciar o contrato de trabalho de outras modalidades contratuais, pois constitui um contrato específico, com requisitos e elementos muito peculiares[38]. Nesse sentido, o contrato de trabalho diferencia-se do contrato de compra e venda, pois trabalho não é mercadoria, devendo atender à dignidade da pessoa humana do trabalhador, além de um ser instantâneo e o outro ser de trato sucessivo[39]. Não é de arrendamento, pois esse pode ser firmado entre duas pessoas jurídicas, enquanto que no contrato de trabalho uma das partes deve ser pessoa física, da mesma forma que nesse há subordinação, enquanto naquele não[40]. No caso da empreitada podemos usar raciocínio semelhante, já que nessa o empreiteiro tanto pode ser pessoa física ou jurídica, além do fato de que o empreiteiro não é subordinado havendo certa autonomia nas prestação do serviço, da mesma forma que na empreitada contrata-se um resultado e na relação de emprego uma atividade[41]. Distingue-se também do contrato de trabalho o contrato de sociedade, primeiro porque os sócios podem ter prejuízo, enquanto no contrato de trabalho o risco da atividade pertence somente ao empregador, depois porque a relação dos sócios na sociedade é de igualdade, enquanto no contrato de trabalho é de subordinação jurídica[42]. Na parceria não existe subordinação, há autonomia na prestação de serviços, da mesma forma, no contrato de parceria divide-se lucros e prejuízos entre as partes, enquanto no contrato de trabalho o empregado não assume os riscos do negócio[43]. Não há também que se confundir o mandato com o contrato de trabalho, pois neste a prestação é necessariamente de forma onerosa, enquanto naquele pode ser gratuita, além de que no contrato de trabalho o objetivo é uma atividade e não um resultado[44].

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

De todo o exposto, chegamos ao final deste pequeno estudo, que conseguiu atingir o objetivo de realizar uma breve análise, claro sem a pretensão de ser definitiva, da relação de emprego, mediante a qual observou-se a relação de emprego na história do Direito do Trabalho, cuidando-se em seguida da terminologia da CLT sobre e finalmente tratar da relação de emprego e do contrato de trabalho, juntamente com sua definição jurídica, seu fundamento legal, seus elementos principais e suas características.

De uma forma geral estamos aptos a concluir que a relação de emprego evoluiu historicamente dos regimes de escravidão e servidão, onde o trabalhador era tratado como coisa ou acessório para o que se pratica hoje em dia, sendo a relação de emprego equipada com a garantia de direitos mínimos ao trabalhador, dispostos nos textos constitucionais, bem como pela intervenção do Estado na edição de normas e na proteção do trabalhador. No decorrer do estudo ficou evidente que o termo relação de emprego seria melhor empregado em conjunto com a expressão contrato de emprego, ao invés de contrato de trabalho, por ser este mais genérico, porém, o legislador optou por relacionar a relação de emprego com o termo contrato de trabalho, sendo este entendimento pacificado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por fim, ficou constatado que o contrato individual de trabalho é um negócio jurídico, constituindo também uma espécie muito específica de contrato, diferenciando-se bastante das demais existentes em nosso ordenamento.

4. NOTAS

 

[1] SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 4. Ed. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 31.

[2] BASILE, César Reinaldo Offa. Direito do trabalho: teoria geral a segurança e a saúde. Sinopses jurídicas. V. 27. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 13.

[3] SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Relação de trabalho e relação de emprego. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 567, 25 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6215&gt;. Acesso em: 12 jul. 2014.

[4] SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Ibid.

[5] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 31.

[6] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 34.

[7] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 32.

[8] SARAIVA, Renato. Ibid.

[9] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 35.

[10] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 69.

[11] SARAIVA, Renato. Ibid, p. 74.

[12] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 138.

[13] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 29. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 94.

[14] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 36.

[15] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 95.

[16] BARROS, Aline Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: LTr, 2012, p. 185.

[17] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 94.

[18] MARTINS, Sérgio Pinto. Ibid.

[19] BARROS, Aline Monteiro de. Op. cit., p. 179.

[20] SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao estudo do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 93.

[21] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 75.

[22] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 146.

[23] SARAIVA, Renato. Op.cit., p. 76.

[24] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 146.

[25] SARAIVA, Renato. Op.cit., p. 76.

[26] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 147.

[27] SARAIVA, Renato. Op.cit., p. 77.

[28] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 95.

[29] MARTINS, Sérgio Pinto. Ibid.

[30] BARROS, Aline Monteiro de. Op. cit., p. 185.

[31] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 88.

[32] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 139.

[33] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Ibid, p. 140.

[34] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 120.

[35] SARAIVA, Renato. Ibid, p. 121.

[36] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 143.

[37] SARAIVA, Renato. Op. cit., p. 125-126.

[38] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 195.

[39] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 96.

[40] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 195.

[41] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 97.

[42] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 196.

[43] MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 98.

[44] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Op. cit., p. 196.

 

5.   REFERÊNCIAS

 

BARROS, Aline Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: LTr, 2012.

BASILE, César Reinaldo Offa. Direito do trabalho: teoria geral a segurança e a saúde. Sinopses jurídicas. v. 27. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas (1943). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm&gt;. Acesso em: 14 jul. 2014.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 6. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 29. Ed. São Paulo: Atlas, 2013.

SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. 4. Ed. São Paulo: Editora Método, 2011.

SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao estudo do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

SILVA, Thiago Mota Fontenele e. Relação de trabalho e relação de empregoJus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 567, 25 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6215&gt;. Acesso em: 12 jul. 2014.